[1] http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/pm/2010/08/PD10__303__132,templateId=renderPrint.psml

[2] http://www.volkssolidaritaet.de/cms/vs_media/Downloads/Bundesverband/PDF_Dateien/2010/100831SR2010langDF.pdf

[3] http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_PUBLIC/4-24082010-AP/DE/4-24082010-AP-DE.PDF

Ausgangspunkt hierzu war früher § 12 Nr. 1 S. 2 EStG. Danach sind "Repräsentationsaufwendungen" in keinem Fall als Werbungskosten oder Betriebsausgaben absetzbar, sondern nur allgemeine Kosten der Lebensführung. Daraus war gefolgert worden, dass Aufwendungen, die mehreren Zwecken dienen, generell nicht aufteilbar seien. Dieser Auffassung hat jedoch der Große Senat des BFH am 21.9.2009 (IV C 3 - S 2227/07/10003) eine Absage erteilt.

Das BMF wiederholt zunächst § 12 Nr. 1 - was nach dieser Regelung vom Abzug ausgeschlossen ist, kann nicht aufgeteilt werden, sondern ist generell ausgenommen. Etwas anderes gilt nur, wenn die Ausgaben ausschließlich oder nahezu ausschließlich durch den Beruf bzw. den Betrieb veranlasst wurden oder der Mehraufwand konkret abgegrenzt und beziffert werden kann.

Für alle anderen Aufwendungen ist eine Aufteilung erforderlich, wobei ein objektiver Maßstab anzuwenden sei; z.B. nach Zeit, Menge, Fläche oder nach Köpfen. Eine Schätzung ist zulässig, wenn die Aufteilung unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Nicht berücksichtigungsfähig sei eine nur extrem geringe berufliche Nutzung von unter 10 %; ebenso könne eine private Nutzung von unter 10% unberücksichtigt bleiben.

Am 5. Juli wurde hierzu eine Anhörung im Ausschuss für Arbeit und Soziales durchgeführt.

Befürwortet wurde von den dortigen Experten vor allem die Verlängerung der Kurzarbeitergeld-Regelung. Jedoch war die geplante Erhöhung der Beiträge zur freiwilligen gesetzlichen Arbeitslosenversicherung umstritten, ebenso die  Vermittlungsgutscheine. Schließlich waren auch die geplanten Regelungen zu "Transfergesellschaften" Anlass von Kritik.

Das bestätigte das LG Bielefeld mit einem Urteil vom 12. April 2010 (4 O 293/06):

Der Kläger entwirft gewerbsmäßig Grafiken. Der Beklagte ist Inhaber des Unternehmens "Der Hausmeister". Die Parteien haben im Jahre 2000 einen Rechtsstreit geführt vor dem AG Warendorf und dem AG Bielefeld, indem der Kläger von dem Beklagten die Bezahlung eines Logos verlangte, wobei zwischen den Parteien streitig war, ob der Beklagte den Kläger mit der Fertigstellung eines entsprechenden Logos beauftragt hat und ob es sich um eine eigenschöpferische Gestaltungsleistung des Klägers handelte. Letztendlich wurde ein Vergleich geschlossen, wonach "bei der Benutzung des hier streitgegenständlichen Logos auf der Internethomepage, in der Autowerbung und einer etwaigen stationären Außenwerbung das C im Kreis versehen mit der Jahreszahl 1997 und den Namen Ulrich Schnitkemper anzubringen" ist.

Damit endete der Streit aber nic

Hierzu trägt er vor: Der Vergleich enthalte keine Einschränkung hinsichtlich großflächiger Autowerbung. Im Zweifel habe der Kläger gem. § 13 UrhG des Bestimmungsrechts, wann, wie und wo die Bezeichnung erfolge. Jede Nutzung, sei es im Internet, auf einem Auto oder Außen unterfalle dem Vergleich. Mit der Verwendung der Aufkleber in den Liegenschaften Dritter ohne den streitgegenständlichen Copyrightvermerk verstoße der Beklagte gegen seine im Vergleich übernommene Verpflichtung. Da er nicht wisse, wie viele Aufkleber verwendet worden seien und damit die Anzahl der Verstöße nicht ermitteln könne, sei ihm der Beklagte zur Auskunft verpflichtet.

 

Des Weiteren habe der Beklagte drei Mal gegen den Vergleich verstoßen, indem er auf dem PKW Renault Megane drei Kunststoffaufkleber angebracht habe ohne Copyrightvermerk. Der Beklagte sei daher wegen dieser Verstöße zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3x 1000,00 DM, mithin 1.533,38 € verpflichtet.

 

Ferner habe der Beklagte drei Mal gegen die Verpflichtungen des Vergleiches verstoßen, in dem sich auf seinem PKW Mercedes zwei Schriftzüge ohne Copyrightvermerk befinden würden und ein weiterer Schriftzug mit zu kleinem, lediglich mit Klebestreifen angebrachten, und ästhetisch nicht in der Form zum Logo passenden Copyrightvermerk. Das AG Bielefeld habe in dem Zwangsvollstreckungsverfahren 42 C 91/01 festgestellt, dass auch Teile des Logos mit dem Copyrightvermerk versehen sein müssten und dieses aus großer Entfernung deutlich sichtbar sein müsse. Notfalls müsse der Beklagte die Logos mit fehlender Bezeichnung abdecken. Die Logos seien auch nicht von Dritten entfernt worden, sondern hätten sich nicht auf dem Auto befunden. Der Beklagte sei daher zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3 x 1.000,00 DM, mithin 1.533,88 € verpflichtet.

 

Ferner habe der Beklagte gegen die Pflichten aus dem Vergleich verstoßen, indem er auf seiner Domain den Copyrightvermerk nicht angebracht habe, bzw. die Web-Site den Copyrightvermerk Jan van Essen enthalte und auf einer Web-Site der Nachname des Klägers falsch geschrieben worden sei. Diesbezüglich lägen 456 Verstöße vor. Die streitgegenständlichen Webseiten hätten sich zum abgemahnten Zeitpunkt am 10.11.2005 unter der bereits genannten ULR zum Online Abruf bereit befunden.

 

Bei dem Copyrightvermerk Jan van Essen handele es sich um einen eigenständigen Verstoß gegen das gem. § 13 UrhG bestehende Recht des Klägers auf Urheberechtsbenennung. Durch die Benennung einer dritten Person werde das Urheberrecht des Klägers geleugnet. Dieser Verstoß sei besonders schwerwiegend, so dass nach den Grundsätzen des Urheberechtes ein Aufschlag von 200% auf die Vertragsstrafe vorzunehmen sei.

 

Die Vertragsstrafe richte sich, wie bei sonstiger urheberechtlicher Nutzung die Lizenzhöhe nach der Auflagenhöhe richte, nach der Zahl der tatsächlichen Verstöße. Dem Vergleich liege im Kern ein urheberechtlicher Schadensersatz zugrunde, so dass ein Verstoß nicht lediglich pro Auto und Webseite angenommen werden könne.

 

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

 

1. an den Kläger darüber Auskunft zu erteilen, wie viele Aufkleber, die mit dem vom Kläger entworfenen, im Verfahren LG Bielefeld 20 S 219/01streitgegenständlichen Logo versehen sind, an welchen Liegenschaften als Außenwerbung insgesamt angebracht worden sind, in denen Reinigungskräfte des Unternehmens des Beklagten tätig waren/sind und die von ihm geleistete Auskunft eidesstattlich zu versichern,

 

2. an den Kläger entsprechend der unter Punkt I.1 genannten Auskunft Schadensersatz in Höhe von 1.000,00 DM (= 511,29 €) pro Verstoß nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2005 zu zahlen.

 

3. an den Kläger durch die Nutzung des unter Punkt I.1 genannten streitgegenständlichen Logos auf dem PKW Renault Megane, amtliches Kennzeichen WAF ER 679, Schadensersatz in Höhe von 3.000,00 DM ( = 1.511,29 € ) nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 8.7.2005 zu zahlen,

 

4. an den Kläger durch die Nutzung des unter Punkt I.1 genannten streitgegenständlichen Logos auf dem PKW Mercedes Vito, amtliches Kennzeichen WAF DH 811, Schadensersatz in Höhe von 3000,00 DM (=1.511,29 €) nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2005 zu zahlen.

 

5. an den Kläger durch die Nutzung des unter Punkt I.1. genannten streitgegenständlichen Logos auf der unter den Domains dienstleistungen.freepage.de/der-hausmeister, www.der-hausmeister.net sowie www.der-hausmeister.org. abrufbaren Web-Site pro festgestellten Verstoß Schadensersatz in Höhe von 14.000,00 DM= (7.158,06 €) nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2005 zu zahlen.

 

6. an den Kläger für die unter der Domain dienstleistungen.freepage.de/der-hausmeister befindliche Urheberrechtsverletzung "Jan van Essen" Schadensersatz in Höhe von 1000,00 DM (511,29€) und einem Strafzuschlag, der in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2005 zu zahlen,

 

7. auf die vom Kläger verlangten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 8% über dem Basiszinssatz seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen.

 

Der Beklagte beantragt,

 

die Klage abzuweisen.

 

Er bestreitet, gegen die ihm im Vertrag auferlegten Verpflichtungen verstoßen zu haben. Im einzelnen trägt er vor: Bei den verwendeten Aufklebern von einer Größe von 7,5 cm x 11,5 cm auf Liegenschaften, in denen Reinigungskräfte des Beklagten tätig seien und auf dem PKW Renault Megane mit dem amtlichen Kennzeichen WAF ER 679 handele es ich um sogenannte Streuartikel, die von dem Vergleichsschluss nicht erfasst seien. Lediglich bei Außenwerbung sei nach dem Inhalt des geschlossenen Vergleiches ein Copyrightvermerk anzubringen. Dies sei vor Vergleichsabschluss seinerzeit ausdrücklich erörtert worden. Autowerbung sei vom Vergleichsschluss nur erfasst, soweit es sich um großflächige werbewirksame Autowerbung handele. Dies sei bei den Aufklebern auf den PKW Renault Megane nicht der Fall. Bereits aus einer relativ kurzen Entfernung sei der Text nicht mehr erkennbar. Von ihm gehe keine Werbewirkung aus. Diese Auffassung habe auch die Beschwerdekammer des Landgerichtes Bielefeld vertreten mit dem der Beschluss des AG Bielefeld vom 11.10.2005 AZ 42 C 91/021 aufgehoben worden sei. Der Beklagte habe die Aufkleber an Reinigungsmaschinen angebracht, um sein Eigentum zu kennzeichnen. Es sei ihm nicht möglich zu sagen, wo der Aufkleber überall Verwendung gefunden habe, da er an Verteilerkästen etc. angebracht worden sei, um Hausbewohnern die Möglichkeit zu geben, seine Telefonnummer bei Bedarf in Erfahrung zu bringen. Von daher könne er auch gar keine Auskunft erteilen, da keine Vermerke über die Verwendung der Aufkleber existieren würden. Um etwaigen Ansprüche des Klägers aus dem Weg zu gehen, der ihn seit Jahren systematisch mit der Behauptung verfolge, er verstoße gegen die vertraglichen Vereinbarungen, verwende er nunmehr nur noch Aufkleber mit dem Copyrightvermerk ohne hierzu verpflichtet zu sein.

 

Die Fahrzeugwerbung an dem PKW Mercedes Vito mit dem amtlichen Kennzeichen WAF DH 811 bestehe aus bestehe aus reißfesten und selbstklebenden PVC Folien. Alle Buchstaben und Symbole seien einzelne Folien, die auf die Fahrzeugscheiben aufgebracht und einander zugeordnet werden müssten. Diese Arbeiten lasse er regelmäßig durch eine Fachfirma erledigen. Der Copyrightvermerk sei der Größe nach ausreichend, er wirke weder anstößig noch unprofessionell. Die Verwendung derartiger Materialien sei in der Autowerbung üblich. Dass die Folie am rechten Ende, die das Copyright enthalten würde, zerzupft sei, rühre daher, dass irgendjemand versucht habe, die Folie zu entfernen. Von den Fahrzeugscheiben seien diese Teile der Werbefolie, die das Copyright enthielten, unmittelbar vor Anfertigung der Klage entfernt worden. Dies sei bei Fahrzeugscheiben mittels eines Klingenschabers problemlos möglich. Der Beklagte sei unmittelbar am Tag vor Fertigung der Lichtbilder mit dem Fahrzeug unterwegs gewesen und sei von Freunden angesprochen worden, warum die Copyrightvermerke an dem Fahrzeug kleben würden. Unmittelbar nachdem er das Fehlen bemerkt habe, habe er die Copyrightaufkleber ersetzen lassen. Ihm könne kein Vorwurf gemacht werden, wenn von dritter Seite in sein Eigentum eingegriffen werde.

 

Die vom Kläger zitierten Internetseiten unter der Domain http.//dienstleistungen.freepage.de/der-hausmeister würden nicht existieren. Es handele sich nicht um eine Domain des Beklagten. Freepage.de existiere seit ca. zwei Jahren nicht mehr. Es sei möglich, dass es sich um Onscreen-Ausdrucke handele aus Internetveröffentlichungen aus der Zeit vor Abschluss des Vergleiches. Denkbar sei auch, dass jemand die Internetseiten ins Netz gestellt habe. Bei Freepage handele es ich um eine kostenlose Möglichkeit Internetseiten ins Netz zu stellen. Der Beklagte habe alle Internetaktivitäten einem externen Dienstleister, der Fa. Herbort & Rottschäfer überlassen. Der Dienstleister betreue auch die Internetveröffentlichungen zu den Domains www.der-hausmeister.net bzw. www.der-hausmeister. Andere Internetveröffentlichungen gebe es nicht und habe er nicht veranlasst. Er selbst habe zu keinem Zeitpunkt diese Internetseite unter der oben genannten Website bei freepage eingestellt. Es sei für einen technisch versierten Anbieter unproblematisch, die Inhalte einer fremden Datei zu speichern und diese bei freepage einzustellen. Der Internetdienstleister habe keine Auskunft darüber geben können, welche Person eine solche Internetseite dort eingestellt habe.

 

Jan van Essen habe vor Begin der Streitigkeiten die allererste Internetseite für das Unternehmen des Beklagten gestaltet. Der Copyrightvermerk beziehe sich nicht auf das Logo sondern auf die Seite als solche. Der Copyrightvermerk schließe die Seiten als solche ab. Nach dem Vergleich sei bei der Umstellung der Internetseite dann die Internetseite mit dem Copyrightvermerk Jan van Essen gelöscht worden.

 

Der Schreibfehler im Namen des Klägers begründe keine Vertragsstrafe. Den Schreibfehler habe er berichtigen lassen. Im Zwangsvollstreckungsverfahren 42 C 91/01 habe der Kläger am 13.11.2001 einen Ausdruck einer Internetseite vorgelegt, auf der derselbe Schreibfehler vorhanden gewesen sei, ohne dies zu beanstanden.

 

Im übrigen könne der Kläger die behaupteten Verstöße nicht addieren. Bzgl. der Autowerbung und bzgl. der Internetseite liege allenfalls je ein Verstoß vor.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst beigefügter Anlagen Bezug genommen.

 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist lediglich im zuerkannten Umfang begründet.

 

1.

 

Der Beklagte ist verpflichtet dem Kläger aus dem zwischen den Parteien am 2.10.2001 geschlossenen Vergleich Schadensersatz in Höhe von 511,29 € zu leisten wegen der Nutzung des streitgegenständlichen Logos auf dem PKW Mercedes Vito mit dem amtlichen Kennzeichen WAF DH 811. Unstreitig waren auf den beiden auf dem Fahrzeug angebrachten Schriftzügen "Der Hausmeister" kein Copyrightvermerk vorhanden, während auf der Heckklappe ein weiterer Schriftzug den Vermerk enthielt. Nach Auffassung des Gerichtes hat der Beklagte damit gegen den zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich verstoßen mit der Folge, dass die im Vergleich für einen Verstoß vorgesehen Vertragsstrafe zu zahlen ist. Nach dem Inhalt des Vertrages hatte der Beklagte in der Autowerbung den Copyrightvermerk anzubringen. Dass es sich bei den Schriftzügen "Der Hausmeister" auf dem PKW Mercedes Vito um Autowerbung handelt, wird auch vom Beklagten nicht in Frage gestellt. Der Beklagte ist auch der Verpflichtung den Copyrightvermerk anzubringen, schuldhaft nicht nachgekommen. Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, er sei noch am Tag vor dem Fehlen der Copyrightvermerke von Freunden gefragt worden, weshalb die Aufkleber überall angebracht seien; unmittelbar nachdem er das Fehlen bemerkt habe, habe er diese unverzüglich ersetzen lassen. Die Aufkleber seien offenbar von unbefugten Dritten entfernt worden. Zum einen ist das Vorbringen des Beklagten schon wenig plausibel. Er hätte, falls die Vermerke von Dritten entfernt worden wären, das Logo abdecken können.

 

Im übrigen genügen die angebrachten Copyrightvermerke nicht den Verpflichtungen aus dem Vergleich. Nach dem Inhalt des Vergleiches, unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen ergibt sich, dass der Copyrightvermerk in einem angemessenen Verhältnis zur Größe des Logos stehen und auch noch aus einer größeren Entfernung deutlich sichtbar sein muss. Ferner hat sich der Vermerk auf das Gesamtlogo zu beziehen (so auch Beschluss des LG Bielefeld vom 2.7.2002 AZ 25 T 379/02 ). Dem genügen die angebrachten Vermerke nicht. Der Beklagte kann sich auch nicht damit entlasten, eine Firma mit der Außenwerbung beauftragt zu haben. Für die Erfüllung der im Vergleich enthaltenen Verpflichtung ist er allein verantwortlich.

 

Entgegen der Auffassung des Klägers liegt jedoch nur ein zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtender Verstoß vor. Die Argumentation des Klägers richtet sich allein nach urheberrechtlichen Gesichtspunkten. Die Parteien haben vorliegend jedoch ihre Streitigkeiten, die sich auf Urheberechte des Klägers bezogen, den im Vergleich enthaltenen Regelungen unterworfen und eine Vertragsstrafe gem. § 339 BGB vereinbart.

 

Vorliegend ist schon fraglich, ob nicht eine natürliche Handlungseinheit vorliegt, so dass wegen Vorliegens nur eines Verstoßes die Strafe ohnehin nur einmal anfallen würde. Letztlich ergibt sich jedoch nichts anderes, wenn man mehrere selbstständige Verstöße annehmen würde. Ob bei mehrmaligen Verstößen die Strafe einmal oder mehrfach anfällt, ist eine Frage der Auslegung ( BGH NJW 2001, 2622). Dabei ist auf die allgemeinen für eine Vertragsauslegung geltenden Grundsätze abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O.) wird sich regelmäßig ergeben, dass nach Sinn und Zweck des Unterlassungsvertrages auch in Fällen, in denen nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen ist, die Vertragsstrafe nicht für jede einzelne Tat verwirkt ist. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragstrafen für jeden Einzelakt wird von den Vertragsparteien in der Regel nicht gewollt sein (BGH a.a.O.). Nach interessengerechter Auslegung ist davon auszugehen, dass die Parteien für fehlende Copyrightvermerke bei dem streitgegenständlichen Logo auf Fahrzeugen des Beklagten nur jeweils einen Verstoß pro Fahrzeug angenommen hätten und nicht jeden fehlenden Copyrightvermerk als selbstständigen Verstoß geahndet hätten. Dafür spricht bereits die gleichartige Begehungsweise und das geringe "wirtschaftliche Gewicht der Einzeltaten".

 

2.

 

Der Beklagte ist ferner verpflichtet, dem Kläger durch die Nutzung des streitgegenständlichen Logos auf den Websites dienstleistungen.freepage.de/der-hausmeister./ und www.der-hausmeister.net bzw. der-hausmeister.org Schadensersatz in Höhe von 511,29 € zu zahlen. Unstreitig fehlte auf den Websites der Copyrightvermerk.

 

Aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen ergibt sich zweifelsfrei, dass diese Websites existierten. Der Beklagte kann sich nicht damit entlasten, er habe die Websites nicht zu verantworten, unbefugte Dritte hätten diese ins Internet gestellt und er habe seine Internetaktivitäten einem Dienstleister überlassen. Der Beklagte ist für die Internetseiten selbst verantwortlich. Er hat dafür zu sorgen, dass Seite entweder mit dem Copyrightvermerk versehen werden oder gelöscht werden. Sein Vorbringen, "unbefugte Dritte" hätten die Seiten ins Internet gestellt, ist mehr als unwahrscheinlich, da dafür auch nicht das geringste Motiv erkennbar ist.

 

Soweit der Kläger auf den Websites den Copyrightvermerk mit einem Schreibfehler versehen war und der Nachname des Klägers statt mit einem "t" mit zwei "tt" geschrieben worden ist, ist bereits fraglich, ob insoweit ein schuldhaftes Verhalten des Beklagten, nur bei diesem ist die Vertragsstrafe verwirkt, vorliegt.

 

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen, da das Gericht die Verstöße als eine rechtliche Einheit ansieht und somit nur einen Verstoß annimmt, der zur Zahlung der Vertragsstrafe verpflichtet.

 

Es kann dahinstehen, ob nicht bereits eine natürliche Handlungseinheit vorliegt. Wie bereits dargelegt, ist auch bei Annahme mehrere Verstöße nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes regelmäßig von einer rechtlichen Einheit auszugehen. Dafür spricht vorliegend neben der gleichartigen Begehungsweise und dem geringen wirtschaftlichen Einzelgewicht, dass ansonsten die Summierung der Vertragsstrafen zu einer nicht angemessenen Schadensersatzforderungen führen würde. Demgegenüber besteht kein dem entgegenstehende besonderes Sicherungsinteresse des Klägers. Die wenn auch geringe Vertragsstrafe ist geeignet den Beklagten von weiteren Verstößen abzuhalten, zu denen es in der Folgezeit auch unstreitig nicht mehr gekommen ist.

 

3.

 

Hinsichtlich des Copyrightvermerkes "Jan van Essen" auf der Website dienstleistungen.freepage.de/der-hausmeister./ hat der Kläger ebenfalls einen Anspruch auf Schadensersatz gegenüber dem Beklagten in Höhe von 511,29 €. Das Gericht geht hier von einem eigenständigen Verstoß aus. Denn im Gegensatz zu den fehlenden Copyrightvermerken liegt hier eine andere Eingriffsintensität vor. Der Beklagte erweckt den Eindruck, Urheber des streitgegenständlichen Logos sei Jan van Essen und nicht der Kläger. Zwar kann der Beklagte kennzeichnen, dass Jan van Essen, wie er vorträgt, die Internetseite gestaltet hat. Trotzdem hat der Beklagte dafür zu sorgen, dass der streitgegenständliche Copyrightvermerk auf den Internetseiten angebracht wird. Hierzu hatte er sich ausdrücklich im Vergleich verpflichtet. Durch Anbringung des Copyrightvermerkes "Jan van Essen" wird nun für den objektiven Betrachter der Eindruck erweckt, nicht nur die Internetseite sondern auch das streitgegenständliche Logo sei von diesem entworfen worden.

 

Einen Strafaufschlag vermochte das Gericht jedoch nicht zuzubilligen. Es kann dahin stehen, ob ein solcher nach Urheberrecht zuzuerkennen wäre. Denn Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist allein der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich, der pro Verstoß eine Vertragsstrafe von 1.000,00 DM (511,29 €) vorsieht, ohne dass die Möglichkeit bestünde diese zu erhöhen. § 343 BGB sieht lediglich eine Herabsetzung einer Vertragsstrafe, nicht jedoch eine Erhöhung vor.

 

Den Ansprüchen des Klägers stehen auch nicht die Zwangsvollstreckungsverfahren gem. § 890 ZPO entgegen. Denn bei Verstößen gegen die in einem gerichtlichen Vergleich übernommene Unterlassungsverpflichtung kann der Gläubiger gleichzeitig die vereinbarte Vertragsstrafe einfordern und den Antrag nach § 890 ZPO stellen ( BGH NJW 1998, 1138).

 

4.

 

Im übrigen ist die Klage unbegründet.

 

Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Auskunftserteilung und auf Schadensersatz hinsichtlich der auf Liegenschaften verwendeten Aufkleber. Des Weiteren hat der Kläger gegenüber den Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen der Nutzung des streitgegenständlichen Logos auf dem PKW Renault Megane mit dem amtlichen Kennzeichen WAF ER 679.

 

Insoweit hat der Beklagte gegen die im Vergleich enthaltenen Pflichten nicht verstoßen. Nach Auffassung des Gerichtes handelt es sich bei den streitgegenständlichen Aufklebern, die auf den mit der Klageschrift überreichten Lichtbildern des PKW Renault Megane zu sehen sind, weder um Autowerbung noch um stationäre Außenwerbung, sondern um dem Beklagten nach dem Vergleich gestattete übliche Nutzung im allgemeinen Geschäftsverkehr auch zu Werbezwecken. Soweit der Kläger bestritten hat, dass es sich bei den vom Beklagten überreichten Aufklebern um die in den Liegenschaften verwendeten handelt, hätte er dafür den Gegenbeweis zu erbringen.

 

Die streitgegenständlichen Aufklebern sind von weitem zwar als Aufkleber zu erkennen, jedoch nicht zu identifizieren. Von ihnen geht daher keine stationärer Außenwerbung oder Autowerbung vergleichbare Wirkung aus. Sie sind vielmehr Visitenkarten vergleichbar, deren Nutzung mit dem streitgegenständlichen Logo dem Beklagten ausdrücklich gestattet worden ist.

Die dem Verbot gemäß Ziff. I. des Urteilstenors unterfallenden Äußerungen verletzen den Kläger in seinem durch §§ 185, 186 StGB geschützten Ansehen und in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Dieses ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG (vgl. Jarass, Grundgesetz, Kommentar, 10. Auflage, Art. 2 Rn. 52). Voraussetzung für den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts eines Vereins ist, dass der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Teilbereich dem Wesen nach auch ihm als juristische Person zustehen kann und es sich bei ihm nicht um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt auch das Recht, selbst zu entscheiden, wie die eigene Person dargestellt wird. Dieses Recht schützt auch vor der verfälschten Darstellung der Person in der Öffentlichkeit. Der so geschützte soziale Geltungsanspruch ist dem Wesen nach auf den Kläger als Verein übertragbar. Der Kläger ist durch seine Organe in der Lage, über die eigene Darstellung in der Öffentlichkeit zu entscheiden. Für die Verfolgung der Zwecke eines Vereins ist es von wesentlicher Bedeutung, wie er in der Öffentlichkeit und gegenüber den Mitgliedern dargestellt und wahrgenommen wird. Um eine Körperschaft öffentlichen Rechts handelt es sich bei dem Kläger nicht.

 

Die untersagten Äußerungen verletzen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers, indem sie in ungerechtfertigter Weise in den Schutzbereich des Rechts eingreifen. Ungerechtfertigt sind Äußerungen, wenn sie unwahre Tatsachenbehauptungen darstellen. Der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Rahmenrecht ist durch Abwägung zu bestimmen, wobei diese zwischen den rechtlich geschützten Interessen beider Parteien vorzunehmen ist. Die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wird im Fall der Beeinträchtigung durch eine Äußerung durch das gleichfalls geschützte Recht an der freien Rede aus Art. 5 Abs. 1 GG begrenzt. Beide Rechtspositionen sind zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Hierbei genießt im Fall unwahrer Tatsachenbehauptungen der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Vorrang. Der Schutz des Rechts an der freien Rede findet seine Begründung in der für das freiheitliche Gemeinwesen grundlegenden Bedeutung der freien Meinungsbildung (vgl. nur BVerfGE 7, 198 ff. ). Bei Tatsachenbehauptungen hängt das Ergebnis der Abwägung vom Wahrheitsgehalt der Äußerung ab. Unwahre Tatsachenbehauptungen müssen in der Regel nicht hingenommen werden ( BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998, 1 BvR 1531/96, juris = BVerfGE 99, 185 ). Sie stellen daher eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar.

 

Die Äußerungen,

 

„während alle Kosten AUS DER VEREINSKASSE ENTWENDET / BEGLICHEN WERDEN, wird das private Häuschen + Grundstück + Bootssteg VOM VEREINSVORSITZENDEN ZUM SAHNEHÄUPTCHEN.“

 

und

 

„Ich finde: (…) Unterschlagung von Vereinsgelder für private Zwecke (…) Ausbeutung von Vereinsmitglieder für private Zwecke“,

 

(Antrag Ziff. 1. c), zur Behauptung, Gelder vom Kläger seien für eine Privatperson abgezweigt worden) enthalten eine Behauptung, die für den Kläger ansehensschädigend wirkt und ihn in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt. Es wird behauptet, das Vereinsvermögen sei dazu eingesetzt worden, das Vermögen des Vereinsvorsitzenden (oder auch eines Dritten) zu mehren. Dies ergibt sich aus der Charakterisierung des Grundstücks mit seinen Einrichtungen (Haus und Bootssteg) als „privat“ dem Vereinsvorsitzenden gehörend.

 

Hierbei handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung. Auch unter der Überschrift „Ein Märchen“ stellt sich diese Äußerung als Äußerung von Tatsachenbehauptungen dar. Sie steht im Kontext der Diskussion über die Vorgänge um das Kleingartenstück, in der dem Vorstand, insbesondere dem Vorsitzenden, vorgeworfen wird, Mittel des Vereins zweckentfremdet zu haben.

 

Die Behauptung, Vereinsvermögen sei dazu eingesetzt worden, das Vermögen des Vereinsvorsitzenden zu mehren, stellt sich als unwahr dar. Dass das Vermögen des Vereinsvorsitzenden gemehrt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Es handelte sich bei dem Grundstück mit seinen Einrichtungen nicht um Gegenstände, die dem Vermögen des Vereinsvorsitzenden zuzuordnen waren. Nach den Vereinbarungen, die der Kläger und sein Vorsitzender mit dem Kleingartenverein getroffen haben (Anl. B 8 u. B 9), um das Grundstück zu pachten, sollte das Grundstück nicht dem Vorsitzenden, sondern dem Verein zustehen. Zwar wird der Vorsitzende in der Vertragsurkunde über die Pacht als Pächter genannt. Mit einer Zusatzvereinbarung wurde aber klargestellt, dass es der Wille des Klägers, seines Vorsitzenden und des Kleingartenvereins war, den Pachtvertrag für den Kläger abzuschließen.

 

Auch die übrigen Umstände der tatsächlichen Durchführung des Pachtvertrags und der Nutzung des Grundstücks geben keinen Anhaltspunkt dafür her, dass der Vereinsvorsitzende des Klägers das Grundstück bzw. seine Einrichtungen für sich haben wollte. Auch die vom Beklagten vorgetragenen Tatsachen ergeben dies nicht.

 

Es kann daher dahin stehen, ob die Parzelle dem Vereinsvorsitzenden zugestanden hätte, weil die Zusatzvereinbarung zum Pachtvertrag nichtig gewesen sei. Dieses Argument stützt der Beklagte auf das Kleingartenrecht, wonach eine Verpachtung von Kleingartengrundstücken nur an natürliche Personen und daher nicht an den Kläger als juristische Person erfolgen dürfe. Richtigerweise dürfte die gewählte Pachtvertragskonstruktion – angesichts des durch die Zusatzvereinbarung dokumentierten tatsächlichen Willens der damaligen Vertragschließenden und dem damit begründeten Scheincharakter der Urkunde des Pachtvertrags Zweifel bestehen – rechtlich gesehen insgesamt nichtig gewesen sein. Selbst wenn man aber die Auffassung zugrunde legt, dass lediglich die Zusatzvereinbarung als nichtig zu betrachten sei und damit der Pachtvertrag den Vereinsvorsitzenden allein gegenüber dem Kleingartenverein berechtigen und verpflichten würde, stellt das in tatsächlicher Hinsicht während der Pachtzeit uneingeschränkt dem Verein zur Verfügung gestellte Grundstück nichts dem Vereinsvorsitzenden Gehörendes dar. Aus den Umständen ergibt sich eindeutig, dass der Vereinsvorsitzende das Grundstück für den Kläger halten wollte.

 

Die Behauptung, das Vereinsvermögen sei dazu eingesetzt worden, das Vermögen des Vereinsvorsitzenden zu mehren, beeinträchtigt das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in erheblichem Maße. Denn diese Behauptung beinhaltet zugleich den Vorwurf, dass das – zumindest zu einem erheblichen Teil auf Mitgliedsbeiträgen fußende – Vereinsvermögen zweckwidrig verwendet worden sei. Das dieser Vorwurf geeignet ist, das Ansehen des Klägers zu schädigen, liegt auf der Hand und bedarf keiner näheren Erörterung.

 

Hinsichtlich der Äußerung,

 

„Da ist der Weg bis Ochsenzoll nicht mehr weit oder?“,

 

(Antrag Ziff. 1. e))

 

steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823, 1004 BGB (analog) i.V.m. § 185 StGB zu. Diese Äußerung stellt eine Schmähung des Klägers dar und ist daher rechtswidrig. Mit ihr wird die Ebene der sachlichen Auseinandersetzung verlassen und in erster Linie der Ruf des Klägers angegriffen.

 

Der Kläger ist durch die Äußerung betroffen. Die Äußerung richtet sich (auch) gegen den Kläger. Aus Sicht des verständigen Durchschnittslesers wird im Kontext der Aussage, dass „der Weg bis Ochsenzoll nicht mehr weit“ sei, das Verhalten des Vereinsvorsitzenden zum Anlass dieser Äußerung genommen. Der Vorsitzende repräsentiert dabei aber auch den Kläger und nicht nur sich selbst. Indem das Verhalten des Vorsitzenden bei der Ausübung seiner Funktion für den Kläger zum Anlass des Kommentars genommen wird, wird auch der Kläger als Verein und dessen Ruf angegriffen.

 

Es handelt sich bei der hier zu beurteilenden Äußerung um einen wertenden Kommentar des Beklagten und somit um eine Meinungsäußerung.

 

Diese Äußerung ist rechtlich als Schmähkritik einzuordnen. Es handelt sich um einen gegen die Person gerichteten Angriff, wobei die Auseinandersetzung um die Sache in den Hintergrund tritt. Meinungsäußerungen genießen im sehr weiten Umfang den Schutz der Freiheit der Rede aus Art. 5 Abs. 1 GG. In der vorzunehmenden Abwägung mit dem ebenfalls geschützten Rechtsgut des allgemeinen Persönlichkeitsrechts genießt die Äußerungen von Meinungen ein sehr hohes Gewicht. Dieses kommt aber regelmäßig nicht zum Tragen, wenn die Äußerung in erster Linie gegen die Person gerichtet ist. Wenn es sich um nicht sachbezogene Äußerungen handelt, sondern vielmehr die Schmähung in den Vordergrund tritt, es sich also Äußerungen handelt, die den Angriff auf die Person bezwecken, ohne der sachbezogenen Kritik zu dienen, tritt der Schutz der Freiheit der Rede regelmäßig zurück (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 1990, 1 BvR 1165/89, juris = BVerfGE 82, 272 ).

 

Nach dem Verständnis eines erheblichen Teils der Leser wird der Vereinsvorsitzenden des Klägers bzw. dessen Verhalten durch die inkriminierte Äußerung als „verrückt“ oder als auf dem Weg zum Verrücktsein beschimpft. Es ist allgemein – jedenfalls im Hamburger Raum, in dem jedenfalls ein erheblicher Teil der Leser/Nutzer des Forums ansässig ist – bekannt, dass es sich bei „Ochsenzoll“ nicht nur um einen Hamburger Stadtteil, sondern um ein Synonym für eine psychiatrische Klinik handelt. Die beanstandete Äußerung zielt daher eindeutig auf eine gegen die Person gerichtete Herabwürdigung ab. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Äußerung in Frageform gekleidet ist. Die Auseinandersetzung mit dem berichteten Verhalten des Vereinsvorsitzenden ist hierbei in den Hintergrund getreten.

 

Es liegt hinsichtlich der durch den Verbotstenor betroffenen Äußerungen auch die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr vor. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob der Beklagte subjektiv – soweit es die oben unter lit a. genannten Äußerungen anbelangt – zu dem Zeitpunkt, als er diese in das Forum gestellt hatte, von der Richtigkeit dieser Äußerungen ausgehen durfte. Dies erscheint jedenfalls auf der Grundlage des Vorbringens des Beklagten als möglich, weil er seinerzeit u.U. nicht über den exakten Inhalt der Pachtvertragskonstruktion, namentlich über den Inhalt der Zusatzvereinbarung, unterrichtet war und dies – nach dem (streitigen) Vorbringen des Beklagten – auf der mangelnden Information der Vereinsmitglieder durch den Vorstand beruhte, also durch den Kläger selbst verursacht war. Dieser Frage und den damit in Zusammenhang stehenden streitigen Punkten braucht aber an dieser Stelle nicht weiter nachgegangen zu werden. Der Beklagte ist seit geraumer Zeit über die Einzelheiten der Pachtvertragskonstruktion unterrichtet (die Anlagen B 8 u. B 9 sind von ihm eingereicht worden) und er nimmt gleichwohl für sich in Anspruch, die inkriminierten Äußerungen verbreiten zu dürfen, so dass jedenfalls zu besorgen ist, dass er diese erneut verbreiten wird.

 

Der Verbotstenor ist nach der konkreten Begehungsform gefasst worden.

 

Im Verbotstenor zu Ziff. I. Nr. 1. und 2. bezieht sich das Verbot auf die unterstrichenen Passagen.

 

Wegen der weiteren beanstandeten Äußerungen steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch nicht zu.

 

Die Äußerung,

 

„Auf der letzte Hauptversammlung trafen wir – meiner Frau und ich – auf einer regelrechten Hetzkampagne“,

 

(Antrag Ziff. 1. a))

 

verletzt den Kläger nicht. Es handelt sich um eine Meinungsäußerung, die an tatsächliche Umstände anknüpft. Der Vorstand des Klägers hatte nämlich im Vorfeld / im Rahmen der Veranstaltung der betreffenden Hauptversammlung den aus der Anlage B 22 ersichtlichen Handzettel verteilt. In diesem wendet sich der Vorstand an die Mitglieder des Klägers und kündigt unter Bezugnahme auf eine Reihe von Auseinandersetzungen mit Mitgliedern des Klägers die Erörterung von zwei „ganz speziellen Fällen“, nämlich dem Beklagten und dessen Ehefrau an. Die mit neben weiteren mit den Vorwürfen „Satzungsverstoß, Missachtung des Vorstands“ versehene Ankündigung von „weiterem während der Mitgliederversammlung“ erweckt beim Durchschnittsleser die Erwartung einer vorbereiteten streitigen Auseinandersetzung, etwa einer Art Tribunal oder Abrechnung.

 

Unter diesen Umständen muss bei der Abwägung der widerstreitenden Rechtspositionen das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers hinter der Freiheit der Rede zurückstehen. Zwar spricht für den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers, dass es sich bei den geschilderten Vorgängen um vereinsinterne Vorgänge handelt. Für die Freiheit der Äußerung des Beklagten streitet jedoch, dass die beanstandete Äußerung in einem Internet-Forum verbreitet worden ist, das sich an Angler wendet, mithin an Sportsfreunde derselben Sparte, in der sich der Kläger betätigt. Zudem handelt es sich bei dem Kläger um einen mitgliederstarken Verein, der in Norddeutschland eine nicht unerhebliche Bedeutung hat und damit hinsichtlich der ihn betreffenden Vorgänge im Blickfeld des Interesses der am Anglersport interessierten Öffentlichkeit steht. Das öffentliche Interesse am Kläger wird auch dadurch begründet, dass seine Tätigkeit auch in die Öffentlichkeit wirkt. Die Ausrichtung des Klägers auf die Öffentlichkeit ergibt sich auch aus den Vereinszwecken, die sich aus der Satzung ergeben (Anlage B 1), wonach der Kläger unter anderem auf Belange des Naturschutzes und die Gewässererhaltung einwirken will. Wie viele Anglervereine gehört auch zu den Zwecken die Steuerung und Vermittlung von Zugang zu Angelgebieten. So will der Kläger im Rahmen der Verfolgung seiner Vereinszwecke Gewässer kaufen und pachten (§ 2 Nr. 5 der Satzung). Der Zugang zu bestimmten Gewässern kann daher auch davon abhängen, dass Angler Rechtsbeziehungen zum Kläger aufnehmen. Daraus folgt ein öffentliches Interesse, über Vorgänge innerhalb des Organisationsbereichs des Klägers informiert zu werden.

 

Die Äußerung,

 

„Da der Vorstand grob fahrlässig gehandelt hat“,

 

(Antrag zu Ziff. 1b))

 

stellt sich in Bezug auf die Vorgänge um das „Bille-Projekt“ nicht als rechtswidriger Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Es handelt sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Wertung, die als Meinungsäußerung im höheren Maße von der Meinungsäußerungsfreiheit geschützt ist. Bei der Abwägung unterliegen die Belange des Klägers denen der Meinungsfreiheit des Beklagten.

 

Als sachbezogene Kritik am Vorstand hat der Kläger die Äußerung, mit der der Beklagte seine Wertung zum Ausdruck bringt, er halte das Verhalten des Vorstands für grob fahrlässig, hinzunehmen. Die Äußerung des Beklagten ist sachbezogen. Die Äußerung bezieht sich erkennbar auf das „Bille-Projekt“ und steht im Kontext der Auseinandersetzungen darüber, dass das Kleingartengrundstück möglicherweise ein Verlustgeschäft gewesen sei (vgl. Anlage K 2). Es handelt sich um den Ausdruck einer Wertung des Beklagten. Er bringt sein Dafürhalten der Handhabung des „Bille-Projekts“ durch den Vorstand zum Ausdruck.

 

Das Interesse des Klägers, in der Öffentlichkeit seinem Selbstverständnis entsprechend dargestellt zu werden, muss hinter der Kritik des Beklagten zurückstehen. Als Verein, der sein Handeln auch an die Öffentlichkeit richtet, muss der Kläger sich auch öffentliche Kritik gefallen lassen, zumal die Handhabung des „Bille-Projekts“ durch den Vorstand angesichts der unsicheren vertraglichen Gestaltung, die letztlich dazu geführt hat, das das Projekt abgewickelt wurde, tatsächlich Risiken für das Vereinsvermögen mit sich gebracht hat.

 

Die Äußerungen,

 

„Dann täuscht der Vereinsvorsitzende dem Verein und seinen Mitgliedern vor, dass es sich um ein Vereinsgrundstück handelt (…) Arglistige Täuschung der Mitglieder im höchsten Grade (…) Gezielte Unterschlagung von wichtigen Informationen“,

 

(Antrag zu Ziff. 1. d))

 

ergeben keine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers.

 

Soweit der Beklagte äußert, dass der Vereinsvorsitzende die Mitglieder des Vereins getäuscht habe, handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, die daran anknüpft, dass der Vereinsvorsitzende auf Nachfragen aus Reihen der Vereinsmitglieder nicht die wahren Rechtsverhältnisse hinsichtlich des Kleingartengrundstücks offengelegt hat. Diese Tatsachenbehauptung ist zutreffend. Nach dem Sach- und Streitstand ist davon auszugehen, dass der Vereinsvorsitzende bzw. der Vorstand die Mitglieder nicht darüber informiert hat, dass unter Umständen das Pachtverhältnis riskant sein könnte, weil der Vereinsvorsitzende zur Umgehung des Verbots der Verpachtung an juristische Personen persönlich den Pachtvertrag abgeschlossen hat und im Hinblick auf den Umgehungssachverhalt das Pachtverhältnis nichtig sein könnte oder vorzeitig beendet werden könnte. Dass die Vereinsmitglieder im Vorfeld des Abschluss des Pachtvertrages oder bei Abschluss des Pachtvertrages über die Pachtvertragskonstruktion und die zugrunde liegende rechtliche Situation und darin liegenden Risiken unterrichtet worden wären, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch für den weiteren Verlauf (mindestens bis zu der Phase, in der sich der Vorstand des Klägers zur Auflösung des Pachtvertrages entschloss und die Auflösung einleitete, wenn nicht sogar noch darüber hinausgehend) ist eine entsprechende Unterrichtung der Vereinsmitglieder nicht erfolgt. Davon ist nach dem Sach- und Streitstand auszugehen. Der Vortag des Klägers, der Vorstand habe die Mitglieder durch ein im Forum veröffentlichtes Rundschreiben informiert, ist unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Auf den Vortrag des Beklagten, der Vereinsvorsitzende habe durch seine Äußerungen – z. B. in einer Mitteilung im Internet-Forum des Vereins (Anlage B 5) – nahe gelegt, es handele sich um ein dem Verein zustehendes Grundstück und auch auf der Mitgliederversammlung 2009 auf Nachfragen nicht aufgeklärt, wie die vertragliche Konstruktion sei, hat der Kläger lediglich lapidar vorgetragen, den Mitgliedern sei auf der Mitgliederversammlung mitgeteilt worden, dass aus formellen Gründen der Erste Vorstandsvorsitzende Pächter sei, nutzungsberechtigt mittels einer Zusatzvereinbarung jedoch der Verein.Auch wenn der Beklagte gemäß der aus § 186 StGB folgenden, entsprechend anwendbaren Beweisregel letztendlich die Beweislast trägt, genügt dieses Vorbringen des Klägers – im Sinne einer gestuften Verteilung der Darlegungslast – nicht. Denn weder hat sich der Kläger konkret zu dem durch Einreichung eines Wortprotokolls substantiierten Vortrag des Beklagten erklärt noch hat er (der Kläger) nachvollziehbar erläutert, aus welchem Grunde die – vom ihm behauptete – Unterrichtung der Vereinsmitglieder nicht in der als Anl. B 28 vorliegenden Fassung des Protokolls der Mitgliederversammlung dokumentiert ist. Unabhängig davon ergibt sich aber ansonsten nicht, dass die Vereinsmitglieder hinreichend unterrichtet worden sind. Denn auch wenn man – dem Vorbringen des Klägers folgend – davon ausgeht, dass den Mitgliedern des Vereins mitgeteilt worden ist, dass der Vereinsvorsitzende lediglich aus formellen Gründen als Pächter aufgetreten sei, ergibt der Vortrag des Klägers nicht, dass die Mitglieder darüber aufgeklärt worden wären, dass die gewählte Pachtvertragskonstruktion auch noch Risiken mit sich gebracht hat – die sich am Ende insofern verwirklicht haben, als der Vereinsvorstand sich unter Druck gesehen und das Pachtverhältnis beendet hat. Formelle Gründe kann es viele geben, die für den Verein völlig gefahrenlos sein können. So kann etwa der Kleingartenverein eine natürliche Person als Haftungssubjekt haben wollen, um nicht auf das Vereinsvermögen als allein haftend angewiesen zu sein. Da vorliegend mit dem satzungsmäßigen Verbot der Verpachtung an juristische Personen ein Umstand begründet gewesen sein könnte, der dazu führen konnte, das Pachtverhältnis als Umgehungsgeschäft zu werten, das vorzeitig zu beenden wäre oder gar per se unwirksam war, lag eine risikogeneigte Vertragsgestaltung vor. Mangels Aufklärung über diese Umstände, selbst auf der Mitgliederversammlung 2009, als bereits diskutiert worden war, ob ein Fehlverhalten des Vereinsvorsitzenden bzw. des Vorstands vorgelegen habe, stellt sich die Behauptung einer Täuschung als zutreffende Tatsachenäußerung heraus.

 

Auch soweit der Beklagte eine vorsätzliche Täuschung behauptet – darauf läuft die Beschreibung als arglistig hinaus – stellt sich dies als gerechtfertigt dar. Nach den Umständen des Falls ist davon auszugehen, dass der Vereinsvorsitzende gewusst hat, dass eine Verpachtung des Grundstücks an den Verein nicht möglich wäre, und sich deshalb auf die Zusatzvereinbarung eingelassen hat. Ferner ist ebenfalls davon auszugehen, dass die nur unvollständige Aufklärung der Vereinsmitglieder auf einer bewussten Entscheidung des Vereinsvorsitzenden beruhte.

 

Die vorstehenden Ausführungen betreffen auch die Formulierungen, mit denen das Verhalten des Vorstandsvorsitzenden als „gezieltes Unterschlagen von wichtigen Informationen“ umschrieben wird. Mit diesen Formulierungen wiederholt der Beklagte seine Feststellungen.

 

Mit den Äußerungen,

 

„Grob fahrlässige Verletzung kaufmännischer Pflichten (…) Schwarzarbeit ohne Entlohnung (…) Betrug gegenüber dem Verein auf der ganzen Linie (…) Verarschung der Mitglieder hoch 10!“,

 

(Antrag zu Ziff. 1. d))

 

liegen Meinungsäußerungen vor, die einem Verbot nicht zugänglich sind. Sie äußern zu dürfen überwiegt gegenüber den Interessen des Klägers. Eine Schmähkritik, die zu verbieten wäre, liegt nicht vor. Den Äußerungen liegt eine kritische Auseinandersetzung in der Sache zugrunde, hinter die die Herabsetzung des Klägers zurücktritt. Ersichtlich knüpfen die Äußerungen des Beklagten an die Umstände an, die das „Bille-Projekt“ betreffen. Dies ergibt sich aus dem Kontext, in dem der Beklagte dem Vorstand des Klägers vorwirft, die Vereinsmitglieder in dem Glauben gehalten zu haben, bei dem Kleingartengrundstück handele es sich um etwas, was dem Verein zustehe, so dass viele Mitglieder viel Arbeit in das Vorhaben investiert haben, ohne dafür bezahlt worden zu sein, und außerdem auch Vereinsmittel in die Pacht und die Herrichtung des Grundstücks geflossen sind. Weiter steht in dem Kontext der Vorwurf, auch später die Mitglieder nicht über die rechtlichen Verhältnisse aufgeklärt zu haben. Die Äußerung über die Verletzung kaufmännischer Pflichten knüpfen ersichtlich an die Darstellung an, dass der Kläger mit dem „Bille-Projekt“ Risiken eingegangen ist, die bei Aufwendung von Sorgfalt nach dem Verständnis des Beklagten nicht eingegangen worden wären. Ebenso hat die Wertung als „Schwarzarbeit ohne Entlohnung“ ihren Anknüpfungspunkt in der Sache. Nach dem formalen Verständnis des Beklagten, wonach das Pachtgrundstück dem Vereinsvorsitzenden zuzuordnen gewesen sei, hätten die Vereinsmitglieder, die unentgeltlich Arbeiten für den Verein haben erbringen wollen, unwissentlich für jemand anderes gearbeitet, was sie aber ohne Entgelt nicht gewollt hätten. Damit hätte es sich nach der Wertung des Beklagten nicht um „Vereinsarbeiten“ (Arbeitsleistungen der Mitglieder für den Verein, d.h. für eine der gemeinsamen Freizeit-Nutzung dienende Vereins-Anlage), sondern um Leistungen für einen Dritten gehandelt. Dies ist von dem Beklagten in kritisch-überspitzter Form mit dem Begriff „Schwarzarbeit ohne Entlohnung“ bewertet worden. Ersichtlich ist damit nicht Schwarzarbeit im streng rechtlichen Sinne, d.h. im Sinne des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes gemeint.

 

Die Äußerung,

 

„Gezielte Unterdrückung der Meinungsfreiheit“,

 

(Antrag zu Ziff. 1. d))

 

ist ebenfalls nicht zu untersagen. Sie ist vom Kläger als Meinungsäußerungen hinzunehmen. Diese Äußerung knüpft an die (im vorangestellten „Märchen“ geäußerte) Behauptung an, dass der Vereinsvorsitzende im Internet-Forum gegen Autoren vorgehe, die die Vorgänge um das „Bille-Projekt“ hinterfragen und kommentieren. Es handelt sich auch hier um eine Meinungsäußerung, die im Rahmen einer Abwägung mit dem Persönlichkeitsrecht des Klägers Vorrang genießt. Es liegt mit dieser Äußerung keine Schmähung vor.

 

Der Tatsachengehalt, dass der der Vereinsvorsitzende gegen Äußerungen anderer vorgehe, erweist sich als zutreffend. Dies ergibt sich bereits aus dem unstreitigen Ausschluss der Ehefrau des Beklagten aus dem Internet-Forum des Klägers, wie er im Schreiben des Klägers vom 21. Dezember 2008 (Anlage B 19) ausgesprochen worden ist. Es kommt nicht darauf an, ob der Ausschluss etwa durch die Satzung oder sonst rechtlich gedeckt gewesen ist. Zutreffend ist die Behauptung eines Vorgehens gegen Äußerungen, die in der hier zu beurteilenden Formulierung enthalten ist, ungeachtet der etwaigen Rechtfertigung.

 

Soweit der Beklagte den Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit anspricht, liegt hier eine Wertung des Beklagten vor. Ob dem Ausschluss der Ehefrau aus dem Internet-Forum des Vereins durch die Meinungsfreiheit überhaupt geschützte Äußerungen der Ehefrau des Beklagten vorausgegangen sind oder etwa unwahre, rufbeeinträchtigende Tatsachenbehauptungen, Schmähungen oder Formalbeleidigungen, ist für die Frage des Schutzes der vorliegenden Äußerung des Beklagten als Meinungsäußerung nicht erheblich. Auch eine aus juristischer Sicht nicht zutreffende Zuordnung zur Meinungsfreiheit stellt eine geschützte Meinungsäußerung dar. In Anbetracht des Kontextes der Auseinandersetzung mit dem „Bille-Projekt“ muss der Kläger eine solche Äußerung auch in der Öffentlichkeit – jedenfalls in dem hier benutzten Internet-Forum für Angler – hinnehmen.

 

Auch die Äußerung,

 

„Gezielte Ignoranz gegenüber der Vereinssatzung“

 

(Antrag zu Ziff. 1. d))

 

muss der Kläger als Meinungsäußerung hinnehmen. Aus Sicht des Durchschnittslesers stellt sich diese Feststellung als wertende Schlussfolgerung des Beklagten dar. Diese muss der Kläger im Rahmen der in erster Linie sachbezogenen Auseinandersetzung hinnehmen. Auch dieser Meinungsäußerung liegen tatsächliche Anknüpfungspunkte zugrunde. Die Äußerung knüpft daran an, dass der Vorstand mit der Pachtung des Kleingartengrundstücks ein riskantes Geschäft durchgeführt hat und dass er (der Vorstand) dadurch seinen Sorgfaltspflichten in Bezug auf das Vereinsvermögen nicht gerecht geworden sein könnte, sowie ferner, dass der Vorstand seinen Rechenschaftspflichten gegenüber der Mitgliederversammlung aus wertender Sicht des Beklagten nicht hinreichend nachgekommen ist, indem der Vereinsvorsitzende und der Vorstand in der Mitgliederversammlung 2009 den Vereinsmitgliedern jedenfalls nicht die rechtlichen Erwägungen offen gelegt haben, die zu der vertragsrechtlichen Konstruktion des Pachtverhältnisses geführt haben, und sie auch über die rechtlichen Risiken dieser vertragsrechtlichen Konstruktion nicht aufgeklärt haben.

 

Weiter knüpft die Meinungsäußerung des Beklagten daran an, dass er die Veräußerung des Bootsstegs und des Häuschens auf dem Pachtgrundstück an einen Nachfolgepächter als ein Geschäft wertet, das der Begrenzung der Ermächtigung des Vorstands für Rechtsgeschäfte mit einem Wert von 5 000 Euro zuwiderläuft. Diese Wertung basiert wiederum darauf, dass für die Veräußerung des Bootsstegs ein Preis von 5 000 Euro vereinbart worden war und durch eine weitere separate Vereinbarung für die Veräußerung des Häuschens ein Betrag von 5 000 Euro vereinbart worden war (vgl. Anl. B 34).

 

Schließlich muss der Kläger die Äußerungen,

 

„Der Fisch stinkt vom Kopf her und in unserem Verein ist bereits der Status der Verwesung erreicht. Wo ist die Mülltonne?“

 

und

 

„wenn ich (…) Dreck am Stecken am stecken habe“,

 

(Antrag zu Ziff. 1. f) und g))

 

hinnehmen. Es handelt sich um Meinungsäußerungen, deren Schutz Vorrang vor dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers hat. Beide Äußerungen stellen zugespitzte Meinungsäußerungen dar. Schmähenden Charakter ist ihnen nicht zuzuschreiben. Zwar treffen sie die Persönlichkeit des Klägers und des Vereinsvorsitzenden in rufbeeinträchtigender Weise. Die Herabsetzung der Persönlichkeit steht aber nicht im Vordergrund, sondern vielmehr die Auseinandersetzung mit den Vorgängen um das „Bille-Projekt“ und das Verhalten des Vereinsvorsitzenden. Die hier zu beurteilenden Wertungen des Beklagten knüpfen ersichtlich daran an, dass zum einen ein rechtlich als von den Parteien als riskant eingeschätztes Geschäft durchgeführt worden ist, zum anderen die Bewältigung der Angelegenheit von Seiten des Vereinsvorstands nicht in der Form offener Darlegung der Sachverhalte angegangen worden ist, sondern vielmehr lange Zeit von einer Unterrichtung der Vereinsmitglieder über die rechtliche Konstruktion des Pachtverhältnisses und die daraus resultierenden Risiken abgesehen worden ist, was jedenfalls als Versuch gewertet werden kann, die Vertragsgestaltung und die Risiken zu verschleiern und eine Bewertung und Beurteilung durch die Vereinsmitglieder zu verhindern.

 

Das hat zur Folge, dass die Plattformbetreiber grundsätzlich auch für die Rechtsverletzungen der Affiliates einstehen müssen (§ 14 Abs. 7 MarkenG, § 8 Abs. 2 UWG). Verpflichtet sich der Betreiber vertraglich, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen, muss er sich aber das Verschulden der Seitenbetreiber nur  zurechnen lassen, wenn neue Inhalte eingestellt werden. Für die schlichte Beibehaltung der zu unterlassenden Werbung haftet er daher nicht. Er muss jedoch nach besten Möglichkeiten auf die Affiliates einwirken, damit diese das rechtsverletzende Verhalten abstellen.

Diese Grundsätze wandte das OLG Köln in einer Entscheidung vom 12. Februar 2010 (6 U 169/09) an:

2. Der Beklagte hat für die Inhalte von Partnerseiten wie emax24.de nicht wie für eigenes Verhalten einzustehen. Die Betreiber solcher Seiten (in den affili.net-AGB [Anlage B 2] als „Publisher“, sonst auch als „Affiliate“ bezeichnet) sind im Rahmen ihrer Anmeldung zu dem (über Plattformen wie affili.net betriebenen) Partnerprogramm des Anbieters („Advertiser“ oder „Merchant“) zwar als dessen Beauftragte ( § 14 Abs. 7 MarkenG, § 8 Abs. 2 UWG ) anzusehen ( BGH, GRUR 2009, 1167 = WRP 2009, 1520 [Rn. 21] – Partnerprogramm). Erfüllungsgehilfen ( § 278 BGB ) in Bezug auf vom Anbieter vertraglich übernommene Unterlassungspflichten sind sie aber nicht, soweit keine Neuvornahme (vgl. BGH, GRUR 1998, 963 [964] = WRP 1998, 864 – Verlagsverschulden II für einen nach dem Unterlassungsvertrag neu erteilten Anzeigenauftrag), sondern nur die Beibehaltung der zu unterlassenden Werbung in Rede steht (vgl. BGH, GRUR 2003, 545 f. = WRP 2003, 756 – Hotelfoto für in einem bereits ausgelieferten Gastronomieführer verwendete Fotos; Senat , Urteil vom 11.03.2009 – 6 U 222/08, BeckRS 2009, 86082 = GRUR 2010, 85 Ls. für die Gestaltung einer Seite bei Ebay). So liegt es hier: Dem Vortrag des Beklagten, dass seine Werbepartner die Bilddatei mit dem inkriminierten Werbefoto vor dem 28.11.2006 heruntergeladen haben müssten, er sie nach Abschluss des Unterlassungsvertrages also nicht mehr aktiv an sie weitergegeben habe, ist die Klägerin nicht im Einzelnen entgegengetreten, so dass er als zugestanden gilt ( § 138 Abs. 3 ZPO ).

3. Dies entband den Beklagten als vertraglichen Unterlassungsschuldner nicht von seiner eigenen Pflicht, jeden auf Grund seines Vorverhaltens drohenden Verletzungsfall nach Kräften abzuwenden und dabei in angemessenem und zumutbarem Umfang auch auf außerhalb seiner Betriebsorganisation stehende Dritte einzuwirken (vgl. Senat, GRUR-RR 2008, 365 f. m.w.N.). Im Streitfall war mit bereits heruntergeladenen Werbefotos auf den Seiten der Werbepartner zu rechnen; auf eine Beseitigung bei den für sein Partnerprogramm angemeldeten Partnern hinzuwirken, war dem Beklagten (gemäß Nr. 4.3, 5.2, 12.2, 12.3 der affili.net-AGB) nicht prinzipiell unmöglich.

 

Ein für den geltend gemachten Verletzungsfall ursächliches Versäumnis in diese Richtung ist dem Beklagten indessen nicht vorzuwerfen. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin muss davon ausgegangen werden, dass nach Abschluss des Unterlassungsvertrages nur ein einziges vom Vertrag erfasstes Werbefoto auf der Seite eines Werbepartners des Beklagten bis zum Ablauf des 30.11.2006 verblieben war. Der Betreuer seines Internetauftritts hat bestätigt (Anlage B 5), am 24.11.2006 in seinem Auftrag alle seine affili.net-Partner per E-Mail aufgefordert zu haben, jede Verwendung des T-Shirts mit dem …-Zeichen zu unterlassen und alle damit zusammenhängenden Daten zu löschen, weil das Motiv aus urheberrechtlichen Gründen nicht mehr verwendet werden dürfe. Es bedarf keiner Entscheidung, ob dem Beklagten weitergehende Maßnahmen, insbesondere eigene Kontrollen seiner Partnerseiten und gegebenenfalls ein Nachfassen bei den Betreibern unter eindringlichem Hinweis auf die bestehenden vertraglichen Verpflichtungen zuzumuten waren. Denn dass gehörige Anstrengungen des Beklagten den in Rede stehenden Verbleib eines Werbefotos auf einer Partnerseite bis zum 30.11.2006 hätten verhindern können, liegt fern. Zu berücksichtigen ist dabei, dass das (nach §§ 133, 157 BGB ) auszulegende Vertragsstrafeversprechen sich mangels anderer Anhaltspunkte nur auf Handlungen des Beklagten nach Zustandekommen der Vereinbarung im Laufe des 28.11.2006 bezog (vgl. BGH, GRUR 2006, 878 [Rn. 17 ff.] = WRP 2006, 1139 – Vertragsstrafevereinbarung), so dass er auch erst ab diesem Zeitpunkt gehalten war, bei mit ihm lediglich kooperierenden Dritten auf die Beseitigung vertragsverletzender Inhalte zu dringen. Selbst wenn die bereits am 24.11.2006 erfolgte Verständigung der Werbepartner in diese Richtung nicht ausreichend gewesen wäre, so kann doch – im Sinne einer hypothetischen Kausalitätsbetrachtung – nicht angenommen werden, dass gebotene Maßnahmen des Beklagten in der Zeit nach Abschluss des Unterlassungsvertrages am 28.11.2006 den vom Bevollmächtigten der Klägerin am Abend des 30.11.2006 entdeckten vermeintlichen Verstoß hätten verhindern können; dagegen spricht schon, dass eine nach Vertragsabschluss versandte briefliche Aufforderung die Werbepartner unter Zugrundelegung normaler Postlaufzeiten nicht vor dem 30.11.2006 erreicht hätte und ihre Umsetzung durch die Adressaten noch am selben Tag nicht erwartet werden konnte.

 

Entgegen der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.01.2008 dargelegten Auffassung haben diese Erwägungen mit dem „Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens“ nichts zu tun. Es geht vielmehr um die Frage, ob der Beklagte allen Handlungspflichten nachgekommen ist, die ihm durch den mit der Klägerin geschlossenen Vertrag oblagen. Relevant ist aber nur eine Verletzung solcher Handlungspflichten, die den schon vor Vertragsschluss herbeigeführten Rechtsverletzungstatbestand – die Fotos auf der Partnerseite – auch tatsächlich beseitigt hätten. Diese Frage ist hier in entsprechender Anwendung der Grundsätze des § 287 ZPO zu verneinen. Die von der Klägerin vertretene Meinung, damit werde gegen die Regel verstoßen, dass der Schuldner eines Unterlassungsvertrages beweisen müsse, einen nachfolgenden Verstoß nicht schuldhaft begangen zu haben, geht fehl. Sie berücksichtigt nicht, dass es im Streitfall um die Verletzung von Handlungspflichten geht – die über den Wortlaut eines Unterlassungsvertrages hinaus bestehen können –, deren Erfolgskausalität immer nur hypothetisch beurteilt werden kann.

 

4. Fehlt es nach alledem an einem relevanten Verstoß des Beklagten gegen seine vertragliche Unterlassungspflicht, so kann im Ergebnis offen bleiben, ob ein am 30.11.2006 entstandener Vertragsstrafenanspruch der Klägerin jetzt noch durchsetzbar wäre. Soweit die Berufung die vom Landgericht angenommene Verwirkung des eventuellen Anspruchs der Klägerin mit dem Argument angreift, dass es dafür am sogenannten Umstandsmoment fehle, verkennt sie allerdings, dass die Forderung einer Vertragsstrafe sich auch ohne Bildung eines schutzwürdigen Besitzstandes des Unterlassungsschuldners als unzulässige Rechtsausübung ( § 242 BGB ) darstellen kann: Ausgehend vom Zweck der Vertragsstrafe, eine Wiederholung des sanktionierten Verhaltens zu verhindern, kann einerseits von dem Gläubiger ihre zeitnahe Geltendmachung nach einem Verstoß erwartet werden; andererseits ist dem Schuldner ein berechtigtes Interesse zuzubilligen, möglichst bald nach dem als Zuwiderhandlung in Frage kommenden Verhalten vom Gläubiger zu erfahren, ob er zur Verantwortung gezogen werde ( BGH GRUR 1998, 471 [474] = WRP 1998, 164 – Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt / Main, GRUR 1996, 996 – Verwirkung des Vertragsstrafenanspruchs). Geschieht dies zunächst – hier über einen Zeitraum, der das Vierfache der wettbewerbsrechtlichen ( § 11 UWG ) und zwei Drittel der regelmäßigen ( § 195 BGB, § 20 MarkenG ) Verjährungsfrist umfasst – nicht, so kann sich die spätere Inanspruchnahme des Schuldners zumal bei Unterlassungsverpflichtungen, deren Inhalt auslegungsbedürftig und deren Verletzung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umstritten ist, als rechtsmissbräuchlich darstellen, ohne dass es noch auf zusätzliche Umstände wie eine besondere „Vertrauensinvestition“ des Schuldners ankommt

Aktionäre der IKB waren dagegen gerichtlich vorgegangen, und das Landgericht Düsseldorf hatte am 14. August 2009 die Bestellung des Sonderprüfers angeordnet. Am 9. Dezember 2009 wurde diese Entscheidung vom OLG Düsseldorf bestätigt.

Nach Auffassung des Senats ist ein Sonderprüfer zu bestellen (§ 142 Absatz 2 Aktiengesetz), weil hinreichender Verdacht bestehe, dass Vorstand und Aufsichtsrat in erheblichem Maße ihre Sorgfalts- und Überwachungspflichten verletzt haben könnten.

Zur Begründung verweist der Senat darauf, dass die IKB sich überhaupt nicht, allenfalls nur in geringem Umfang, im Verbriefungsmarkt (Investments in internationalen Kreditportfolien, Subprime-Markt, Kreditzusagen für Zweckgesellschaften) hätte betätigen dürfen: Satzungszweck der IKB sei die Förderung der gewerblichen Wirtschaft, insbesondere des Mittelstandes. Außerdem bestehe der hinreichende Verdacht, dass der Vorstand sich nicht ausreichend informiert oder bewusst übergroße Risiken eingegangen sei und so seine Pflichten grob verletzt habe. Bereits aufgrund der Intransparenz des Verbriefungssegments sei es kaum möglich gewesen, die Risiken abzuschätzen. Auch die Bonitätsbewertungen der Rating-Agenturen könnten Vorstand und Aufsichtsrat nicht von der Pflicht zu eigener Information entbinden. So liege der Interessenkonflikt der Rating-Agenturen auf der Hand: Die Agenturen bewerteten Finanzprodukte, bei deren Gestaltung sie selbst im Vorfeld den jeweiligen Auftraggeber beraten hätten. Die IKB habe im Übrigen nicht substantiiert dargelegt, dass überhaupt ein IKB-internes wirksames Ratingsystem bestanden habe. Auch verstoße es gegen ein sorgfältiges Bankmanagement, wenn Kreditrisiken nicht ausreichend gestreut worden sein sollten. Ferner bestehe der Verdacht, das wesentliche Kontrollaufgaben in unzulässiger Weise auf die Zweckgesellschaft, die IKB Capital Asset Management GmbH, übertragen worden seien.

20.000 deutsche Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft (ohne den Finanzsektor) sind auslandkontrolliert. Das sind ca. 1% aller deutschen Unternehmen in diesem Wirtschaftsbereich.

Diese Unternehmen beschäftigten 2006 etwa 1,9 Mio Personen. Das sind 9% der gesamten Beschäftigen in diesem Wirtschaftsbereich.

844 Mrd Euro werden von diesen Unternehmen umgesetzt. Das sind 19% des Gesamtumsatzes und 14% der Bruttowertschöfung.

Quelle: Studie des Stastischen Bundesamts: „Verflechtung Deutscher Unternehmen mit dem Ausland“, www.destatis.de

So wird im Patentrecht die Entscheidung "Steuerungseinrichtung für Untersuchungsmodalitäten" des BGH (X ZB 22/07 vom 20.1.2009) besprochen, in der es um die Frage der Technizität von Computersoftware ging. Daneben gibt es wichtige Entscheidungen aus dem Markenrecht (Sierra Antuguo und METROBUS) sowie zahlreiche praktisch bedeutsame Entscheidungen zum Verfahrensrecht (Gehäusestruktur: DPMA nicht für Wiedereinsetzung im Beschwerdeverfahren zuständig; Niederlegung der Inlandsvertretung; Mehrfachverstoß gegen Unterlassungstitel - Aufgabe des Fortsetzungszusammenhangs).

Insgesamt wieder ein sehr lesenswertes Heft!

Die höchstrichterlichen Entscheidungen sind nun am 22. Januar 2009 gefallen - und zwar gleich derer drei:

In der Entscheidung "Bananabay" ging es um die Verwendung einer fremden Marke als Stichwort für das Einblenden der (als solche gekennzeichneten) Werbung in den Suchergebnissen. Der BGH erachtete dies grundsätzlich als zulässig (denn der verständige Verbraucher würde erkennen, dass Anzeigen nicht zwingend vom Markeninhaber stammen) - legte aber dem EuGH die Frage vor, ob möglicherweise auch die "Werbefunktion der Marke" europarechtlich geschützt sei. Ansonsten wäre bereits ein "markenmäßiger Gebrauch" zu verneinen.

Bei "Beta Layout" kollidierte das verwandte Suchwort nicht mit einer Marke, sondern einem Unternehmenskennzeichen. Insoweit verneinte der BGH die Verwechslungsgefahr, da der Verkehr hierdurch keinesfalls irregeführt werden könne.

Bei "pcb" gab es zwar eine geschützte Marke ("PCB Pool") - der Verwender des Ad-Words hatte aber nur den Begriff "PCB" als Stichwort verwendet (und zwar als Abkürzung für "printed circuit board"). Google zeigte das Ergebnis aber daraufhin (u.a.) auch bei der Suche nach dem geschützten Kennzeichen "PCB Pool" an. Der BGH verneinte insoweit aber bereits eine markenmäßige Benutzung - vielmehr würde "PCB" als Beschreibung benutzt und sei daher nicht geschützt.

Im April 2009 haben wir folgende neue Beiträge bereitgestellt:

• Im Beitrag "BilMoG: Neues Rechnungslegungsrecht" erläuternHoppen/Husemann/Schmidt die Ziele der Reform des deutschenBilanzrechts und die wesentlichen Änderungen für die betroffenenUnternehmen. Ihr Fazit: "Mit dem BilMoG macht das HGB-Bilanzrecht einen großen Schritt voran."

• Mit den durch die Umsetzung der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken notwendig gewordenen wichtigsten Änderungen der UWG-Novelle setzt sich ein Beitrag von Jung auseinander. Er mahntim Fazit: "Im Ergebnis bringt das UWG 2009 damit neben den geschilderten einzelnen Gesetzesänderungen auch einen ganz neuen - europäischen - Ansatz in der Gesetzesanwendung mit sich."

• Schließlich erklärt Brierley in einem Beitrag die (auch ohne entsprechende gesetzgeberische Tätigkeit höchst aktuellen) "Risiken bei der Umsetzung von Kurzarbeit". Diese muss arbeitsrechtlich sorgfältig umgesetzt werden, sonst kann es zu bösen Überraschungen kommen.

Wie erfolgt aber die Vertretung einer AktiengGesellschaft gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern? Der BGH stellt klar (II ZR 282/07 vom 16.02.2009):

§ 112 AktG gilt "auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um eine unvoreingenommene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflusste Vertretung der Gesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen, ohne dass es darauf ankommt, ob die Gesellschaft im Einzelfall auch vom Vorstand angemessen vertreten werden könnte. Vielmehr ist im Interesse der Rechtssicherheit eine typisierende Betrachtungsweise geboten (st. Sen.Rspr., vgl. BGHZ 157, 151, 153 f.m.w.Nachw.; zuletzt Urt.v. 16. Oktober 2006 – II ZR 7/05, ZIP 2006, 2213, 2214 Tz. 5)."

Die Folgen eines Verstoßes sind fatal:

Diese Dualistik erlangt Bedeutung vor allem im Fall der Auflösung der Beziehung. Während eine "Abberufung" (das Gesetz spricht in der amtlichen Überschrift von § 38 GmbHG von "Widerruf der Bestellung") regelmäßig jederzeit und ohne Grund zulässig ist, richtet sich die "Kündigung" des Anstellungsvertrags nach den §§ 620 ff. BGB.

Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund muss daher innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden. Es ist also entscheidend, zu bestimmen, wann die Frist beginnt. Dieses Problem beschäftigte jüngst das OLG München (7 U 4835/08 vom 25.03.2009). Es führte aus:

Kündigungsberechtigt war im vorliegenden Fall die Gesellschafterversammlung der Beklagten. Maßgeblich ist die Kenntnis der Organmitglieder von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen. Da die Gesellschafterversammlung ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch Beschlussfassung bilden muss, kommt es für die Wissenszurechnung an die Gesellschaft nur auf die Kenntnis der Organmitglieder in ihrer Eigenschaft als Mitwirkende an der kollektiven Willensbildung an. Kenntnis der Gesellschafter als kollegiales Beratungs- und Beschlussorgan liegt daher erst vor, wenn der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt hinsichtlich der Entlassung des Geschäftsführers einer Gesellschafterversammlung unterbreitet wird (BGHZ 139, 89, 92).

[...]

Allerdings darf dem betroffenen Geschäftsführer nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zugemutet werden, bis zu einem unabsehbaren Zusammentritt der Gesellschafterversammlung zuwarten zu müssen. Wird daher die Einberufung der Gesellschafterversammlung einer GmbH von ihren einberufungsberechtigten Mitgliedern nach dem Kündigungssachverhalt unangemessen verzögert, so muss sich die Gesellschaft so behandeln lassen, als wäre die Gesellschafterversammlung mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen worden (vgl. BGHZ 139, 89, 92). Dem Vorstand steht aber eine Überlegungsfrist zu. Eine geringfügige Verzögerung der Einberufung der Versammlung ist zudem gerade dann unschädlich, wenn das Vorstandsmitglied schon vorläufig seines Amtes enthoben worden ist und daher nicht darüber im Zweifel sein kann, dass er mit einer endgültigen Abberufung und einer – im Zweifel fristlosen – Kündigung seines Anstellungsvertrages rechnen muss (vgl. BGH NJW-RR 2007, 690, 691)."

1,8 Millarden Menschen, 60% der globalen Arbeitskräfte, verdienen ihr Geld ohne Arbeitsvertrag und soziale Absicherung.¹

1,2 Millarden „informelle Arbeiter“ überlebten mit weniger als 2,00 $ pro Tag, davon 700 Millionen sogar mit weniger als 1,25 $ pro Tag.¹

Die Arbeitslosenquote in Deutschland lag im Februar 2009 bei 3,55 Mio.²

Das für 2009 vorläufig festgelegte durchschnittliche Bruttoarbeitsentgelt in Deutschland beträgt. 30.879 €. ³

In Deutschland verfügen knapp 30.000 Menschen über Einkommensmillionäre, Gesamteinkünfte von mehr als 500.000 Euro im Jahr. ⁴

¹ Entwicklungsstudie der OECD: Is Informal Normal? Towards More and Better Jobs in Developing Countries, www.oecd.org
² Bundesagnetur für Arbeit, www.arbeitsagentur.de
³ Deutsche Rentenversicherung, www.deutsche-rentenversicherung.de
⁴. Aus der FTD vom 08.04.2009, www.ftd.de

Im Gesellschaftsrecht standen Rechtsprechung und überwiegendes Schrifttum dem jedoch skeptisch gegenüber, soweit es um Streitigkeiten ging, die letztlich nur durch" gestalterische" Wirkung des Urteils gelöst werden können. Namentlich um die "für-Nichtig-Erklärung" nach § 241 Nr. 5 AktG, § 248 AktG. Danach muss "durch Urteil" die ansonsten wirksame Beschlussfassung aufgehoben werden. Schiedsverfahren verlaufen hingegen grundsätzlich nur zwischen der Beteiligten - eine Wirkung gegenüber jedermann ("erga omnes") kann einer privaten Vereinbarung grundsätzlich nicht zugesprochen werden.

Trotzdem fanden sich in der Literatur auch Stimmen, die unter bestimmten Umständen auch Anfechtungsklagen als "schiedsfähig" erachteten. Der BGH hat sich nun (nach einem eher skeptischen Urteil aus den 90er Jahren, vgl. BGHZ 132, 278) dieser Auffassung angeschlossen (Urteil vom 6. April 2009 - II ZR 255/08 - "Schiedsfähigkeit II").  Wie schon vorher von der Literatur gefordert, stellt nun auch der BGH vier kumulative Anforderungen:

1. Die Schiedsabrede muss grundsätzlich mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter in der Satzung verankert sein; alternativ reicht eine außerhalb der Satzung unter Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter und der Gesellschaft getroffene Absprache aus.

2. Jeder Gesellschafter muss - neben den Gesellschaftsorganen - über die Einleitung und den Verlauf des Schiedsverfahrens informiert und dadurch in die Lage versetzt werden, dem Verfahren zumindest als Nebenintervenient beizutreten.

3. Alle Gesellschafter müssen an der Auswahl und Bestellung der Schiedsrichter mitwirken können, sofern nicht die Auswahl durch eine neutrale Stelle erfolgt.

4. Schließlich muss gewährleistet sein, dass alle denselben Streitgegenstand betreffenden Beschlussmängelstreitigkeiten bei einem Schiedsgericht konzentriert werden.

Die Veränderungen sind so weitreichend, dass gelegentlich in diesem Zusammenhang auch von einem Paradigmenwechsel im deutschen Rechnungslegungsrecht gesprochen wird. Neben den Änderungen des Handelsgesetzbuches gehen mit der Reform weitere Novellierungen einher, die unter anderem das Aktiengesetz, das Publizitätsgesetz und das Einkommensteuergesetz betreffen. Sowohl die Quantität als auch die Qualität der Reform erfordern eine intensive Vorbereitung auf die neuen Bilanzierungsvorschriften.
Die gesetzlichen Neuregelungen sind weitgehend erstmals für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2009 beginnen anzuwenden, wobei auch eine freiwillige Anwendung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist.

Die Autoren:

Gliederung 

Ziele der Reform
Deregulierung
Modernisierung des Bilanzrechts
Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit
Wegfall von Wahlrechten
Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert
Neues Konzept für latente Steuern
Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung
Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen
Erstmalige Regelung für Bewertungseinheiten
Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung
Neue Regelung für eigene Anteile
Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen Abschlusses
Änderungen des Aktiengesetzes
Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung
Zusammenfassung

Ziele der Reform 

Bereits im Februar 2004 hatte die damalige Bundesregierung als Bestandteil ihres Maßnahmenkataloges zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes eine Fortentwicklung der Bilanzregeln und eine Anpassung an internationale Rechnungslegungsgrundsätze angekündigt. Mit dem BilMoG verfolgt die Bundesregierung das Ziel, „das bewährte HGB-Bilanzrecht zu einer dauerhaften und im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards vollwertigen, aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative weiter zu entwickeln, ohne die Eckpunkte des HGB-Bilanzrechts – die HGB-Bilanz bleibt Grundlage der Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung – und das bisherige System der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung aufzugeben. Darüber hinaus sollen insbesondere mittelständische Unternehmen – wo möglich – von unnötigen Kosten entlastet werden.“¹ Zudem soll das Gesetz keine steuerlichen Auswirkungen haben. Die umfangreichen Ziele des Gesetzes sind – jedes für sich – sicherlich zu begrüßen. Ob das BilMoG diesem hohen Anspruch jedoch gerecht werden kann, bleibt abzuwarten.

Nebenbei sollen mit dem BilMoG auch zwei EU-Richtlinien – die sog. Abschlussprüferrichtlinie und die sog. Abänderungsrichtlinie – in deutsches Recht transformiert werden, soweit dies nicht bereits vorher geschehen ist.

Deregulierung

Das BilMoG soll nach der Intention des Gesetzgebers insgesamt zu Kosteneinsparungen bei den Unternehmen in einer Größenordnung von 2,5 Mrd. € führen.

Mit den §§ 241a und 242 HGB n.F. werden Einzelkaufleute bei einer Unterschreitung von 500.000 € Umsatzerlöse und 50.000 € Jahresüberschuss in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren bzw. bei Neugründung am ersten Abschlussstichtag nach Neugründung von der Pflicht zur Buchführung, Erstellung eines Inventars sowie eines Jahresabschlusses befreit. Die Schwellenwerte nähern sich damit deutlich den steuerrechtlichen Grenzen des § 141 AO an. Werden dessen Schwellenwerte nicht überschritten, reicht eine Einnahme-Überschuss-Rechnung aus (§ 4 Abs. 3 EStG). Der Gesetzgeber erwartet in seiner Begründung zum Regierungsentwurf sowohl spürbare Erleichterungen als auch Kosteneinsparungen für die betroffenen Kaufleute.² Insgesamt erhofft er sich Einsparungen für die betroffenen Einzelkaufleute in Höhe von über 700 Mio. €.

Für Kapitalgesellschaften rechnet der Gesetzgeber mit Entlastungen von ca. 300 Mio. €. Dies will er durch eine Erhöhung der Schwellenwerte für die Abgrenzung kleiner, mittelgroßer und großer Kapitalgesellschaften sowie der größenabhängigen Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht um ca. 20% erreichen. Das Größenkriterium Mitarbeiterzahl bleibt davon unberührt. Die Erleichterungen betreffen vor allem kleine Unternehmen, die von den Prüfungspflichten und der Veröffentlichung der Gewinn- und Verlustrechnung sowie von Angaben im Anhang befreit werden können, wenn die entsprechenden Kriterien unterschritten werden.

Die vorgenannten Maßnahmen zur Deregulierung sind erstmals auf Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2007 beginnende Geschäftsjahr und damit ggf. noch bei Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2008 zu berücksichtigen. Allerdings rechnet der Gesetzgeber durch die Neuregelungen des BilMoG auch mit zusätzlichen Kostenbelastungen von ca. 60 Mio. €. Hiervon entfällt der größte Teil auf die neu geregelte Rückstellungsbewertung (ca. 50 Mio. €) und neue Anhangsangaben (ca. 5 Mio. €).

Modernisierung des Bilanzrechts

Nach der Auffassung der Bundesregierung benötigen die Unternehmen eine moderne Bilanzierungsgrundlage. Insbesondere die fortschreitende Internationalisierung hat weltweit auch zu einer Internationalisierung der Rechnungslegung geführt. Nach Auffassung des Gesetzgebers hat dies zur Folge, dass international aufgestellte Unternehmen – gleichgültig ob kapitalmarktorientiert oder nicht – faktisch zu einer Rechnungslegung nach internationalen Standards gezwungen sein werden, um ihre Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten und gleichberechtigt am internationalen Geschäftsverkehr teilnehmen zu können.³ Da die IFRS für nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen einen nicht zu rechtfertigenden Aufwand bedeuten und gleichzeitig der bisherige Entwurf der IFRS für Non-publicly Accountable Entities (früher IFRS für KMU) als nicht geeignet für die Bedürfnisse kleiner und mittlerer Unternehmen angesehen werden, hat der Gesetzgeber sich entschlossen, durch eine Modernisierung der handelsrechtlichen Rechnungslegung die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Rechnungslegung zu stärken. Dies soll insbesondere durch eine Aufwertung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses erreicht werden. Hierzu werden eine Vielzahl von Einzelregelungen getroffen:

• Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit
• Wegfall von Wahlrechten
• Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert
• Neues Konzept für latente Steuern
• Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
• Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung
• Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen
• Erstmalige Regelung von Bewertungseinheiten
• Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung
• Neue Regelung für eigene Anteile
• Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen
• Abschlusses Änderungen des Aktiengesetzes
• Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung

Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit

Die umgekehrte Maßgeblichkeit war schon immer Anlass für Kritik am HGB-Jahresabschluss. Steuerpolitische Einflüsse auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vertragen sich nicht mit dem Ziel einer deutlichen Stärkung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses. Daher wird die umgekehrte Maßgeblichkeit durch das BilMoG abgeschafft. Steuerrechtliche Mehrabschreibungen (§ 254 HGB a.F.) und Sonderposten mit Rücklageanteil (§§ 247 Abs. 3 und 273 HGB a.F.) sind im handelsrechtlichen Jahresabschluss einer Gesellschaft – unabhängig von der Rechtsform – nicht mehr zulässig.

Zwar bleibt es durch den neu geschaffenen § 5 Abs. 1 EStG n.F. bei der Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen GoB für die steuerrechtliche Gewinnermittlung. Allerdings können nun steuerliche Wahlrechte unabhängig von der Handelsbilanz ausgeübt werden. Voraussetzung ist lediglich, dass die betreffenden Vermögensgegenstände in einem gesonderten Verzeichnis geführt werden.

Noch ist umstritten, wieweit diese Neuregelung tatsächlich greift. Fraglich ist insbesondere, ob das Wahlrecht der steuerlichen Teilwertabschreibung oder die Wahlrechte bei den steuerlichen Herstellungskosten unabhängig von der Handelsbilanz ausgeübt werden können.

Wegfall von Wahlrechten

Wahlrechte beeinträchtigen den Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage. Bei der intendierten Verbesserung der Informationsfunktion können diese nicht bestehen bleiben. Folglich werden nahezu alle handelsrechtlichen Wahlrechte abgeschafft:

• Aktivierungswahlrecht von Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs (§ 269 HGB n.F.)
• Aktivierungswahlrecht für RAP-ähnliche Posten (§ 250 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F.)
• Passivierungswahlrecht für Rückstellungen für unterlassene Instandhaltung (§ 249 Abs. 1 Satz 3 HGB a.F.)
• Passivierungswahlrecht für Aufwandsrückstellungen (§ 249 Abs. 2 HGB a.F.)

Als Begründung für die Streichung der Rückstellungswahlrechte führt die Regierungsbegründung an, dass ein Ausweis derartiger Rückstellungen, die unter wirtschaftlicher Betrachtung einen Rücklagencharakter haben, eine nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Vermögenslage widerspiegelt. Der Ausweis derartiger Rückstellungen bilde in der Bilanz eine Verbindlichkeit ab, die eigentlich eine Gewinnrücklage sei. Neben der Vermögenslage sei daher auch die Ertragslage verfälscht dargestellt. Ob dies insbesondere für die Aufwandsrückstellungen zutreffend ist, kann durchaus unterschiedlich gesehen werden. Zwar kennen auch die IFRS keine Aufwandsrückstellungen, allerdings werden dort bspw. planmäßige Großreparaturen über den sog. Component Approach erfolgswirksam periodisiert. Auch die Bewertungswahlrechte werden durchforstet:

• Wegfall der Abschreibungswahlrechte für Nicht-Kapitalgesellschaften (§ 253 Abs. 2 bis 4 HGB a.F.)
• Wegfall des Zuschreibungswahlrechts für Nicht-Kapitalgesellschaften (§ 253 Abs. 4 HGB a.F.)
• Angleichung der Herstellungskostenuntergrenze an die steuerliche Regelung (§ 255 Abs. 2 HGB)

Letztendlich geblieben sind das Aktivierungswahlrecht für latente Steuern, das Wahlrecht zur außerplanmäßigen Abschreibung bei nur vorübergehender Wertminderung im Finanzanlagevermögen sowie die auch steuerlich bestehenden Aktivierungswahlrechte bei der Ermittlung der Herstellungskosten. Allerdings ist zu konstatieren, dass die meisten kleineren und mittleren Unternehmen in der Vergangenheit Einheitsbilanzen aufgestellt haben und damit die o.g. Wahlrechte keine große Bedeutung hatten, da sie steuerlich nicht anerkannt wurden

Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert

Das Aktivierungswahlrecht des entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes wird infolge der Neuformulierung des § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB zu einem Aktivierungsgebot. Bisher konnte der Bilanzierende den so genannten Goodwill wahlweise über vier Jahre zu je 25 % oder planmäßig über die voraussichtliche Nutzungsdauer abschreiben. Der Geschäfts- oder Firmenwert war kein Vermögensgegenstand im Sinne des deutschen Handelsrechts, sondern galt als Bilanzierungshilfe.

Mit dem BilMoG stuft der Gesetzgeber nun den Geschäfts- oder Firmenwert im Wege einer Fiktion als zeitlich begrenzten aktivierungspflichtigen Vermögensgegenstand ein. Da der Geschäfts- oder Firmenwert als Vermögensgegenstand zukünftig den allgemeinen handelsrechtlichten Bewertungsregeln unterliegt, wird er planmäßig über seine individuelle Nutzungsdauer abgeschrieben. Wird für den entgeltlich erworbenen Goodwill eine längere Nutzungsdauer als fünf Jahre (bspw. die steuerliche Nutzungsdauer von 15 Jahren) angesetzt, so sind im Anhang des Jahresabschlusses die Gründe für diese Annahme darzulegen (§ 285 Nr. 13 HGB n.F.).

Unbeschadet dessen müssen außerplanmäßige Abschreibungen vorgenommen werden, wenn sich eine dauerhafte Wertminderung des Goodwills ergibt. Ein einmal abgeschriebener Geschäfts- oder Firmenwert darf nach Wegfall der Gründe nicht zugeschrieben werden (§ 253 Abs. 5 Satz 2 HGB n.F.). Erfahrungen zeigen, dass die Festlegung des Nutzungszeitraums nicht selten Probleme hervorruft und einer gewissen Intersubjektivität nicht entzogen werden kann. Soweit der handelsrechtliche Bilanzansatz eines Geschäfts- oder Firmenwertes aufgrund eines kürzeren Abschreibungszeitraums geringer ausfällt als der steuerrechtliche, so können ferner aktive latente Steuern in die Bilanz aufgenommen werden.

Neues Konzeptfür latente Steuern

Durch das BilMoG verbleibt es zwar entgegen dem RegE BilMoG bei einem Aktivierungswahlrecht für latente Steuern. Es ändert sich jedoch das zugrundeliegende Konzept. Während bisher latente Steuern nach der GuV-orientierten Methode zu bilden waren, schreibt das BilMoG nun den bilanzorientierten Ansatz vor. Latente Steuern sind grundsätzlich auf alle Unterschiede zwischen einem Ansatz eines Vermögensgegenstands, einer Schuld oder eines Rechnungsabgrenzungsposten in der Handelsbilanz und der Steuerbilanz zu erfassen, wenn sich diese Differenz in den Folgejahren voraussichtlich abbaut. Soweit sich daraus insgesamt eine Steuerbelastung ergibt, sind passive latente Steuern anzusetzen. Eine sich insgesamt ergebende Steuerentlastung darf aktiviert werden (§ 274 Abs.1 HGB n.F.).

Hieraus ergeben sich zwei wesentliche Änderungen:

• erfolgsneutral entstandene Bilanzdifferenzen und
• sog. quasi-permanente Differenzen

sind zukünftig mit latenten Steuern zu belegen.

Ebenfalls neu ist die begrenzte Berücksichtigung von steuerlichen Verlustvorträgen. Diese dürfen bei der Berechnung aktiver latenter Steuern in Höhe der innerhalb der nächsten fünf Jahre zu erwartenden Verlustverrechnung berücksichtigt werden.

Ob sich aus dieser Änderung wesentliche Auswirkungen auf die Bilanzierungspraxis kleiner und mittlerer Unternehmen ergeben werden, erscheint zweifelhaft. Auch bisher wurden latente Steuern eher selten bilanziert, da meist ein Aktivüberhang bestand, für den das Wahlrecht nicht ausgeübt wurde. Angesichts der neuen Vorschriften zur Rückstellungsbewertung sowie der Einbeziehung von Verlustvorträgen wird sich der aktive Überhang eher erhöhen, so dass es in vielen Fällen auch weiterhin nicht zu einer Passivierung von latenten Steuern kommen wird.

Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens

Durch das BilMoG wird in § 248 Abs. 2 HGB n.F. ein Aktivierungswahlrecht für selbstgeschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in das HGB neu aufgenommen. Hier sah der Regierungsentwurf ursprünglich eine Aktivierungspflicht vor.⁴ Aufgrund der Anregung des Bundesrates wird nun ein Wahlrecht umgesetzt.

Nach bisherigem Recht war die Aktivierung selbsterstellter immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens strikt verboten, da bestehende Unsicherheiten hinsichtlich Existenz und Werthaltigkeit eines Vermögensgegenstandes nicht mit dem Vorsichtsgebot im Einklang standen. Damit wurden Aufwendungen, die bei der Schaffung originärer immaterieller Vermögensgegenstände anfielen, grundsätzlich aufwandswirksam erfasst. Dies soll künftig nur noch für firmenwertähnliche Vermögensgegenstände, wie Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten oder ähnliches gelten. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist bei diesen Vermögensgegenständen eine einwandfreie Abgrenzung zu den für die Entwicklung des Unternehmens in seiner Gesamtheit und damit für den originären Geschäfts- und Firmenwert anfallenden Beträgen nicht zweifelsfrei möglich.

Dagegen dürfen zukünftig die Entwicklungskosten für andere selbsterstellte immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens aktiviert werden. Hierbei ist es allerdings erforderlich, die Entwicklung eines Vermögensgegenstandes von allgemeiner Forschung trennen zu können, da Forschungskosten auch weiterhin nicht aktiviert werden dürfen. Zu Abgrenzungszwecken der unterschiedlichen Aktivitäten wurde in § 255 Abs. 2a HGB n.F. eine Legaldefinition der Entwicklungskosten aufgenommen.

Verknüpft mit der Aktivierung ist eine Ausschüttungs- und Abführungssperre. In Höhe des aktivierten Betrags abzüglich latenter Steuern müssen mindestens frei verfügbare Rücklagen bestehen.

Hinsichtlich der Informationsfunktion und der Förderung innovativer Start-Up Unternehmen ist die Aktivierung von selbstgeschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens sicherlich zu begrüßen. Das vom Gesetzgeber damit neu eingeführte Wahlrecht mag zwar formal dem entgegenstehen, aber die Bilanzierungspraxis auch nach IFRS zeigt, dass selbst bei einer Aktivierungspflicht ganz erhebliche Ermessenspielräume bestehen.

Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung

Die neuen Regelungen zur Bewertung von Rückstellungen werden alle bilanzierenden Unternehmen betreffen. Zukünftig hat die Bewertung von Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr zum Barwert des künftigen Erfüllungsbetrages zu erfolgen.

Mit der Einführung des Erfüllungsbetrages zielt der Gesetzgeber auf den zum Zeitpunkt der Erfüllung effektiv aufzubringenden Betrag ab. Folgerichtig sind bei der Ermittlung zukünftige Preis- und Kostensteigerungen einzubeziehen. Die Abzinsung hat mit einem laufzeitadäquaten durchschnittlichen Marktzinssatz zu erfolgen. Dieser durchschnittliche Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre wird monatlich von der Bundesbank ermittelt und soll eine bessere Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse ermöglichen. Gleichzeitig erhofft sich der Gesetzgeber die Schwankungen der Stichtagsbewertung dadurch abzumildern, dass ein Marktzins herangezogen wird, der auf den Werten von sieben Geschäftsjahren basiert. Pensionsrückstellungen dürfen aus Vereinfachungsgründen statt mit den jeweils individuellen Zinssätzen für jeden Versorgungsberechtigten mit dem Zinssatz für eine 15-jährige Restlaufzeit abgezinst werden.

Insbesondere die Bewertung der Pensionsrückstellungen steht damit vor einem Umbruch, da bisher sehr häufig auch handelsrechtlich der steuerliche Wert nach § 6a EStG angesetzt wurde. Dies ist zukünftig unzulässig.

Nach neuer Gesetzeslage werden Lohn- und Gehaltssteigerungen sowie der Rententrend bei der Ermittlung der Pensionsrückstellungen Berücksichtigung finden, so dass die Entstehung von bilanziellen stillen Lasten im Gegensatz zur heutigen Praxis der Bilanzierung nach § 6a EStG in der Zukunft vermieden wird. Die Trendberücksichtigung schließt weiterhin für gehaltsabhängige Versorgungszusagen Gehalts- und Karriereerwartungen ein, selbst wenn diese nicht vertraglich zugesichert sind. Das Ziel, einer verbesserten Aussagefähigkeit der Bilanz im Hinblick auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wird so sicherlich erreicht werden. Wie genau die tatsächliche zukünftige Belastung getroffen wird, hängt nicht zuletzt davon ab, wie nah das bilanzierende Unternehmen seine Trendannahmen an der zukünftig tatsächlich eintretenden Realität trifft.

Analysen Anfang 2008 haben ergeben, dass der Zinssatz für laufende Pensionen und Anwartschaften im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F. zu diesem Zeitpunkt bei 4,6 bis 4,7% gelegen hätte. Eine Umstellung mit der Zinsdifferenz von etwa 1,4 Prozentpunkten gegenüber dem häufig gewählten steuerlichen Diskontierungszinssatz von 6% würde bei sonst gleichen Annahmen den Verpflichtungsbarwert je nach Mitarbeiterzusammensetzung um bis zu 45% erhöhen. Das Ausmaß der Umstellung auf die neuen Vorschriften ab dem 1.1.2010 hängt von einer Vielzahl von Parametern ab. Ein geringerer Zinssatz wirkt werterhöhend (ebenso wie die Berücksichtigung der Lohn- und Gehalts- bzw. Rententrends). Je nach Altersstruktur der Belegschaft eines Unternehmens wird eine Veränderung des Zinssatzes um einen Prozentpunkt eine Veränderung des Verpflichtungsbarwertes von durchschnittlich etwa 15 bis 20 % nach sich ziehen. Diese Werte zeigen, dass diese Bilanzierung durch die einzubeziehenden künftigen Kosten bzw. Preissteigerungen auch neue Ermessenspielräume in der Bilanzierung eröffnet.

Soweit der Barwert des zukünftigen Erfüllungsbetrages den bisher bilanzierten Wert der Pensionsrückstellung übersteigt – was wahrscheinlich ist –, kann die Differenz in den nächsten 15 Jahren zugeführt werden (Mindestzuführung jedes Jahr 1/15 der Differenz, Art. 67 Abs.1 EGHGB n.F.).

Steuerrechtlich dagegen bleibt es bei der bisherigen Regelung. In § 6 Abs. 1 Nr. 3a f EStG wird die Bewertung mit den Verhältnissen am Bilanzstichtag festgeschrieben. Die sich dadurch ergebende Differenz zwischen dem handelsrechtlichen Barwert des Erfüllungsbetrags und dem steuerlichen Ansatz wird die rein fiskalisch motivierte steuerliche Bilanzierung anschaulich darlegen.

Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen

Die Regeln zur Bewertung und zum Ausweis von Deckungsvermögen sind eine Novität im deutschen Handelsrecht. Soweit Vermögensgegenstände ausschließlich der Erfüllung von Alterversorgungsverpflichtungen (und ähnlichen Verpflichtungen) dienen und dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind, sind diese Vermögensgegenstände mit den entsprechenden Rückstellungen zu verrechnen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F.) Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen diese Alterversorgungsverpflichtungen keine Belastung mehr für das Unternehmen dar und können daher mit Deckungsvermögen saldiert werden.⁵ Flankiert wird diese Regelung mit der Verpflichtung, die zu verrechnenden Vermögensgegenstände mit dem Zeitwert zu bewerten. Ein aktiver Überhang ist als gesonderter Aktivposten auszuweisen. Die Erträge aus diesen Vermögensgegenständen sind mit den Zinsen auf die Pensionsrückstellungen im Finanzergebnis zu verrechnen.

Offen bleibt bei dieser Regelung die Frage, welche Vermögensgegenstände sich als Deckungsvermögen eignen. Der Rechtsausschuss geht wohl davon aus, dass die Voraussetzung des § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F. (das Deckungsvermögen dient ausschließlich der Erfüllung von Alterversorgungsverpflichtungen) nur erfüllt ist, wenn die betreffenden Vermögensgegenstände jederzeit veräußert werden können. Dies sei bspw. bei betriebsnotwendigem Anlagevermögen nicht der Fall.⁶ Allerdings überzeugt die Begründung hierzu nicht, da derartige Vermögensgegenstände häufig an Leasinggesellschaften veräußert werden können.

Erstmalige Regelung für Bewertungseinheiten

Durch das BilMoG werden erstmals Regelungen zu Bewertungseinheiten in das HGB aufgenommen. Nach § 254 HGB n.F. sind bei Bewertungseinheiten in dem Umfang und für den Zeitraum, in dem sich gegenläufige Wertänderungen oder Zahlungsströme von Grundgeschäft und Sicherungsinstrument ausgleichen, keine außerplanmäßigen Abschreibungen oder Rückstellungen für Drohverluste zu bilden. Dies bedeutet aber auch, dass der ineffektive Teil der Sicherungsbeziehung den normalen Bewertungsregeln unterliegt. Hierfür muss mindestens zu jedem Bilanzstichtag festgestellt werden, ob und in welchem Umfang sich die Wertänderungen bzw. Zahlungsströme ausgeglichen haben und in Zukunft ausgleichen werden. Insoweit besteht also eine Verpflichtung für retrograde und prospektive Effektivitätstests.

Der Gesetzgeber definiert erstmals mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartete Transaktionen als mögliche Grundgeschäfte und geht damit über den bisherigen Umfang der GoB hinaus. Als Sicherungsinstrumente sind allerdings ausschließlich Finanzinstrumente erlaubt. Jedoch gestattet der Gesetzgeber ausdrücklich die Einbeziehung von Warentermingeschäften und Optionsgeschäften.⁷ Durch die in § 5 Abs. 1a EStG explizit festgeschriebene Maßgeblichkeit sind diese Regelungen auch für die steuerliche Gewinnermittlung anzuwenden. Zwar soll nach der Regierungsbegründung nur die bisherige Praxis festgeschrieben werden,⁸ allerdings gelingt dies nicht zu 100%. Insbesondere durch die Begrenzung der Sicherungsinstrumente auf Finanzinstrumente werden zahlreiche natürliche Hedges ausgeschlossen, wie bspw. bei Back-to-Back-Geschäften über Waren.

Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung

Neu in das HGB aufgenommen wurden auch Regelungen zur Währungsumrechnung.⁹ Danach sind grundsätzlich alle Fremdwährungsposten ungeachtet des Anschaffungskostenprinzips und des Imparitätsprinzips zum Devisenkassamittelkurs des Bilanzstichtags umzurechnen. Lediglich bei Vermögensgegenständen und Schulden mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr wird die Anwendung des Stichtagskurses durch die Anschaffungskosten und das Imparitätsprinzip begrenzt.

Soweit in der Vergangenheit auf die Anwendung von Stichtagskursen mit Verweis auf das Anschaffungskostenprinzip verzichtet wurde, kann es hier zu einem Ertrag aus der Erstanwendung kommen, da spezielle Übergangsregelungen nicht existieren. Diese Vorgehensweise ist auch für die Steuerbilanz von Bedeutung.

Neue Regelung für eigene Anteile

Das BilMoG schreibt für eigene Anteile eine neue Behandlung vor. Während bisher eigene Anteile, soweit sie nicht zur Einziehung bestimmt waren, als Vermögensgegenstand angesehen und ausgewiesen wurden, erfolgt nun eine bilanzielle Behandlung wie bei einer Kapitalherabsetzung. Der Nennbetrag der eigenen Anteile ist offen vom gezeichneten Kapital abzusetzen. Der Differenzbetrag zu den Anschaffungskosten mindert die freien Rücklagen. Bei Wiederveräußerung sind diese Schritte rückgängig zu machen. Ein darüber hinaus erzielter Veräußerungserlös ist in die Kapitalrücklagen einzustellen. Folglich kann es zukünftig zu keinen Erfolgswirkungen aus eigenen Anteilen kommen.

Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen Abschlusses

Im BilMoG wurde eine Erweiterung des Konsolidierungskreises um so genannte Zweckgesellschaften vorgenommen. Im neuen § 290 Abs. 1 HGB ist nun geregelt, dass bereits die Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auszuüben, zu einem Mutter-Tochter-Verhältnis im Sinne des HGB und damit zu einer Einbeziehungspflicht führt. Ebenfalls neu ist der Risk-Reward Approach. Danach liegt ein Mutter-Tochter-Verhältnis vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung, der Mutter die Mehrheit der Risiken und Chancen der Zweckgesellschaft zustehen (§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB n.F.). Des Weiteren sieht das BilMoG flankierende Informationen zu den nicht in der Bilanz abgebildeten Geschäften im Anhang vor (§ 314 Abs.1 Nr. 2 bzw. 285 Nr. 3 HGB n.F.).¹⁰

Im Rahmen der Kapitalkonsolidierung sieht der Regierungsentwurf ebenfalls diverse Änderungen vor. Bei der Kapitalkonsolidierung von Tochterunternehmen wird die Buchwertmethode gestrichen, so dass ausschließlich die Neubewertungsmethode erlaubt ist (§ 301 Abs. 1 HGB n.F.). Bei der Vollkonsolidierung von Tochterunternehmen wird die Interessenzusammenführungsmethode (pooling-of-interest) durch Streichung des § 302 HGB a.F. abgeschafft. Darüber hinaus wird das Wahlrecht für den Zeitpunkt der Kapitalkonsolidierung abgeschafft. Eine Erstkonsolidierung ist nur noch auf den Übernahmezeitpunkt der Tochtergesellschaft möglich (§ 301 Abs. 2 HGB n.F.). Ebenfalls gestrichen wurde die Saldierungsmöglichkeit von positiven und negativen Unterschiedbeträgen aus der Kapitalkonsolidierung.

Änderungen des Aktiengesetzes

Durch die gewünschte Gleichbehandlung von kapitalmarktorientierten Unternehmen, also unabhängig von der Rechtsform, stehen im Zuge des BilMoG einige Anpassungen für nicht kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften an. § 100 AktG wurde um einen neuen Absatz 5 erweitert. Dieser verlangt, dass Aufsichtsräten von Gesellschaften im Sinn des § 264d HGB n.F. (kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften) zukünftig ein unabhängiges Mitglied angehört, das über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügt. Darüber hinaus sehen die Änderungen des Aktiengesetzes eine genauere Definition der ausschüttungsgesperrten Erträge (§ 301 AktG n.F.) und eine Neufassung der Vorschrift zur Erklärung des Aufsichtsrates und Vorstandes zum Deutschen Corporate Governance Kodex (§ 161 AktG n.F.) vor.¹¹

Von Bedeutung ist noch die neue Regelung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat (§ 107 AktG). Hier werden die Aufgaben des Prüfungsausschusses umfangreich definiert. Da aber ein Aufsichtsratsausschuss nur eigene Aufgaben an einen Ausschuss übertragen kann, werden über diesen Umweg gleichzeitig auch die Pflichten des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Überwachung des Vorstands konkretisiert. Vor dem Hintergrund der jüngsten Diskussionen im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise gewinnen diese Regelungen eine eigene Bedeutung.

 Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung

Die meisten Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung resultieren aus der Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie.¹² Außerdem soll mit den Neuregelungen die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat, Vorstand und Abschlussprüfer sowie eine Verbesserung der Corporate Governance bei kapitalmarktorientierten Unternehmen erreicht werden.

Die in § 319a HGB kodifizierte Rotation des Abschlussprüfers nach spätestens sieben Jahren und einer sich anschließenden Abkühlungsphase von drei Jahren, wird ab dem 1.1.2009 ausgeweitet. Demnach beschränkt sich die Vorschrift nicht mehr nur auf den Bestätigungsvermerk unterzeichnenden Wirtschaftsprüfer, sondern bezieht sich nunmehr auf die verantwortlichen Prüfungspartner.¹³

Die Verantwortlichkeit des Konzernabschlussprüfers wird in § 317 Abs. 3 Satz 2 HGB neu geregelt. Zukünftig ist der Konzernabschlussprüfer immer für den Konzernabschluss verantwortlich, da die bisherige Möglichkeit der befreienden Prüfung von Einzelabschlüssen entfällt. Zudem sind die Abschlussprüfungen nach den ISA durchzuführen, nachdem diese von der EU anerkannt worden sind (§ 317 Abs. 5 HGB n.F.).

Ein wesentlicher Aspekt der Prüferunabhängigkeit ist der neu eingeführte § 319b HGB. Er sieht eine Ausdehnung der Unabhängigkeitsregelung vor. Ein Prüfer bzw. eine Prüfungsgesellschaft darf eine Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn zwischen einem ihrer Netzwerkpartner und dem zu prüfenden Unternehmen eine mittelbare, unmittelbare, eine geschäftliche Beziehung oder ein Beschäftigungsverhältnis besteht und eine Unabhängigkeit des Prüfers aus Sicht eines objektiven unabhängigen Dritten nicht gegeben ist.

Im § 320 Abs. 4 HGB wird dem neuen Prüfer infolge eines Wechsels ein unmittelbar wirkendes Informationsrecht gegenüber dem bisherigen Abschlussprüfer eingeräumt. Der bisherige Abschlussprüfer unterliegt damit einer Berichterstattungspflicht, wenn der neue Prüfer durch eine schriftliche Anfrage entsprechende Informationen einfordert.

Auch die Wirtschaftsprüferordnung (WPO) ist durch das BilMoG betroffen, dies allerdings in einem überschaubaren Rahmen. Die wichtigste Änderung betrifft den § 43 Abs. 3 WPO-E, der einen Wechsel eines Abschlussprüfers oder eines verantwortlichen Prüfungspartners in eine „wichtige Führungsposition“ bei einem geprüften Unternehmen vor Ablauf einer Abkühlungsfrist von zwei Jahren untersagt. Unter „wichtige Führungsverantwortung“ versteht das Gesetz solche Positionen, die geeignet sind, Einfluss auf den aktuellen Abschlussprüfer zu nehmen, oder vergangenes Fehlverhalten seitens des Unternehmens verschleiern zu können.¹⁴

Zusammenfassung

Mit dem BilMoG macht das HGB-Bilanzrecht einen großen Schritt voran. Stringentere Ansatz- und Bewertungsvorschriften sowie neue Anhangsangaben, führen zu einer deutlichen Verbesserung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses. Allerdings erscheint es mehr als fraglich, ob das anspruchsvolle Ziel des BilMoG, das HGB-Bilanzrecht zu einer gleichwertigen aber kostengünstigeren Alternative zu den IFRS zu gestalten, erreicht wird. Insbesondere für kapitalmarktorientierte Unternehmen führt weiterhin kein Weg an den IFRS vorbei. Alle anderen Unternehmen hatten auch bisher nur in wenigen Ausnahmefällen die Notwendigkeit, einen IFRS-Abschluss aufzustellen. Insoweit bestand für diese Unternehmen kaum Handlungsbedarf.

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¹ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 1.

² Vgl. Begründung BilMoG-RegE vom 21.5.2008, S. 101f. sowie Oser/Roß/Wader/Drögemüller in WPg 2008, S. 675f.

³ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 33.

⁴ Im RegE sollte das Aktivierungsgebot des § 248 Abs. 2 HGB a.F. gestrichen werden. Im neunen § 248 Abs. 2 HGB findet sich nun das Aktivierungswahlrecht.

⁵ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 48f.

⁶ Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT 16/12407, S. 110.

⁷ Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT 16/12407, S. 112.

⁸ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 57

⁹ Vgl. § 256a HGB n.F.

¹⁰ Vgl. Petersen/Zwirner in DB 2008, S.2093f.

¹¹ Vgl. Petersen/Zwirner in KoR Beilage 3/2008, S. 29f.

¹² Die vom Europäischen Parlament und Europäischen Rat verabschiedete Richtlinie 2006/43/EG vom 17.5.2006 stellt eine Überarbeitung der 8. EG-Richtlinie zur Abschlussprüfung aus dem Jahr 1984 dar. Erste Teile der Abschlussprüferrichtlinie wurden vom deutschen Gesetzgeber schon im Bilanzrechtsreformgesetz umgesetzt. Nach der Verabschiedung der EU-Richtlinie wurden weitere Änderungen erforderlich, die nun im Rahmen des BilMoG Berücksichtigung finden.

¹³ Vgl. Petersen/Zwirner in StuB 2008, S. 53f.

¹⁴ Vgl. Begründung BilMoG-RegE vom 21.5.2008, S.242

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Die Veränderungen sind so weitreichend, dass gelegentlich in diesem Zusammenhang auch von einem Paradigmenwechsel im deutschen Rechnungslegungsrecht gesprochen wird. Neben den Änderungen des Handelsgesetzbuches gehen mit der Reform weitere Novellierungen einher, die unter anderem das Aktiengesetz, das Publizitätsgesetz und das Einkommensteuergesetz betreffen. Sowohl die Quantität als auch die Qualität der Reform erfordern eine intensive Vorbereitung auf die neuen Bilanzierungsvorschriften.
Die gesetzlichen Neuregelungen sind weitgehend erstmals für Geschäftsjahre, die nach dem 31.12.2009 beginnen anzuwenden, wobei auch eine freiwillige Anwendung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist.

Die Autoren:

Gliederung 

Ziele der Reform
Deregulierung
Modernisierung des Bilanzrechts
Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit
Wegfall von Wahlrechten
Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert
Neues Konzept für latente Steuern
Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung
Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen
Erstmalige Regelung für Bewertungseinheiten
Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung
Neue Regelung für eigene Anteile
Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen Abschlusses
Änderungen des Aktiengesetzes
Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung
Zusammenfassung

Ziele der Reform 

Bereits im Februar 2004 hatte die damalige Bundesregierung als Bestandteil ihres Maßnahmenkataloges zur Stärkung der Unternehmensintegrität und des Anlegerschutzes eine Fortentwicklung der Bilanzregeln und eine Anpassung an internationale Rechnungslegungsgrundsätze angekündigt. Mit dem BilMoG verfolgt die Bundesregierung das Ziel, „das bewährte HGB-Bilanzrecht zu einer dauerhaften und im Verhältnis zu den internationalen Rechnungslegungsstandards vollwertigen, aber kostengünstigeren und einfacheren Alternative weiter zu entwickeln, ohne die Eckpunkte des HGB-Bilanzrechts – die HGB-Bilanz bleibt Grundlage der Ausschüttungsbemessung und der steuerlichen Gewinnermittlung – und das bisherige System der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung aufzugeben. Darüber hinaus sollen insbesondere mittelständische Unternehmen – wo möglich – von unnötigen Kosten entlastet werden.“¹ Zudem soll das Gesetz keine steuerlichen Auswirkungen haben. Die umfangreichen Ziele des Gesetzes sind – jedes für sich – sicherlich zu begrüßen. Ob das BilMoG diesem hohen Anspruch jedoch gerecht werden kann, bleibt abzuwarten.

Nebenbei sollen mit dem BilMoG auch zwei EU-Richtlinien – die sog. Abschlussprüferrichtlinie und die sog. Abänderungsrichtlinie – in deutsches Recht transformiert werden, soweit dies nicht bereits vorher geschehen ist.

Deregulierung

Das BilMoG soll nach der Intention des Gesetzgebers insgesamt zu Kosteneinsparungen bei den Unternehmen in einer Größenordnung von 2,5 Mrd. € führen.

Mit den §§ 241a und 242 HGB n.F. werden Einzelkaufleute bei einer Unterschreitung von 500.000 € Umsatzerlöse und 50.000 € Jahresüberschuss in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren bzw. bei Neugründung am ersten Abschlussstichtag nach Neugründung von der Pflicht zur Buchführung, Erstellung eines Inventars sowie eines Jahresabschlusses befreit. Die Schwellenwerte nähern sich damit deutlich den steuerrechtlichen Grenzen des § 141 AO an. Werden dessen Schwellenwerte nicht überschritten, reicht eine Einnahme-Überschuss-Rechnung aus (§ 4 Abs. 3 EStG). Der Gesetzgeber erwartet in seiner Begründung zum Regierungsentwurf sowohl spürbare Erleichterungen als auch Kosteneinsparungen für die betroffenen Kaufleute.² Insgesamt erhofft er sich Einsparungen für die betroffenen Einzelkaufleute in Höhe von über 700 Mio. €.

Für Kapitalgesellschaften rechnet der Gesetzgeber mit Entlastungen von ca. 300 Mio. €. Dies will er durch eine Erhöhung der Schwellenwerte für die Abgrenzung kleiner, mittelgroßer und großer Kapitalgesellschaften sowie der größenabhängigen Befreiung von der Konzernrechnungslegungspflicht um ca. 20% erreichen. Das Größenkriterium Mitarbeiterzahl bleibt davon unberührt. Die Erleichterungen betreffen vor allem kleine Unternehmen, die von den Prüfungspflichten und der Veröffentlichung der Gewinn- und Verlustrechnung sowie von Angaben im Anhang befreit werden können, wenn die entsprechenden Kriterien unterschritten werden.

Die vorgenannten Maßnahmen zur Deregulierung sind erstmals auf Jahres- und Konzernabschlüsse für das nach dem 31. Dezember 2007 beginnende Geschäftsjahr und damit ggf. noch bei Jahresabschlüssen zum 31. Dezember 2008 zu berücksichtigen. Allerdings rechnet der Gesetzgeber durch die Neuregelungen des BilMoG auch mit zusätzlichen Kostenbelastungen von ca. 60 Mio. €. Hiervon entfällt der größte Teil auf die neu geregelte Rückstellungsbewertung (ca. 50 Mio. €) und neue Anhangsangaben (ca. 5 Mio. €).

Modernisierung des Bilanzrechts

Nach der Auffassung der Bundesregierung benötigen die Unternehmen eine moderne Bilanzierungsgrundlage. Insbesondere die fortschreitende Internationalisierung hat weltweit auch zu einer Internationalisierung der Rechnungslegung geführt. Nach Auffassung des Gesetzgebers hat dies zur Folge, dass international aufgestellte Unternehmen – gleichgültig ob kapitalmarktorientiert oder nicht – faktisch zu einer Rechnungslegung nach internationalen Standards gezwungen sein werden, um ihre Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten und gleichberechtigt am internationalen Geschäftsverkehr teilnehmen zu können.³ Da die IFRS für nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen einen nicht zu rechtfertigenden Aufwand bedeuten und gleichzeitig der bisherige Entwurf der IFRS für Non-publicly Accountable Entities (früher IFRS für KMU) als nicht geeignet für die Bedürfnisse kleiner und mittlerer Unternehmen angesehen werden, hat der Gesetzgeber sich entschlossen, durch eine Modernisierung der handelsrechtlichen Rechnungslegung die internationale Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Rechnungslegung zu stärken. Dies soll insbesondere durch eine Aufwertung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses erreicht werden. Hierzu werden eine Vielzahl von Einzelregelungen getroffen:

• Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit
• Wegfall von Wahlrechten
• Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert
• Neues Konzept für latente Steuern
• Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens
• Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung
• Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen
• Erstmalige Regelung von Bewertungseinheiten
• Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung
• Neue Regelung für eigene Anteile
• Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen
• Abschlusses Änderungen des Aktiengesetzes
• Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung

Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit

Die umgekehrte Maßgeblichkeit war schon immer Anlass für Kritik am HGB-Jahresabschluss. Steuerpolitische Einflüsse auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage vertragen sich nicht mit dem Ziel einer deutlichen Stärkung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses. Daher wird die umgekehrte Maßgeblichkeit durch das BilMoG abgeschafft. Steuerrechtliche Mehrabschreibungen (§ 254 HGB a.F.) und Sonderposten mit Rücklageanteil (§§ 247 Abs. 3 und 273 HGB a.F.) sind im handelsrechtlichen Jahresabschluss einer Gesellschaft – unabhängig von der Rechtsform – nicht mehr zulässig.

Zwar bleibt es durch den neu geschaffenen § 5 Abs. 1 EStG n.F. bei der Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen GoB für die steuerrechtliche Gewinnermittlung. Allerdings können nun steuerliche Wahlrechte unabhängig von der Handelsbilanz ausgeübt werden. Voraussetzung ist lediglich, dass die betreffenden Vermögensgegenstände in einem gesonderten Verzeichnis geführt werden.

Noch ist umstritten, wieweit diese Neuregelung tatsächlich greift. Fraglich ist insbesondere, ob das Wahlrecht der steuerlichen Teilwertabschreibung oder die Wahlrechte bei den steuerlichen Herstellungskosten unabhängig von der Handelsbilanz ausgeübt werden können.

Wegfall von Wahlrechten

Wahlrechte beeinträchtigen den Einblick in die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage. Bei der intendierten Verbesserung der Informationsfunktion können diese nicht bestehen bleiben. Folglich werden nahezu alle handelsrechtlichen Wahlrechte abgeschafft:

• Aktivierungswahlrecht von Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebs (§ 269 HGB n.F.)
• Aktivierungswahlrecht für RAP-ähnliche Posten (§ 250 Abs. 1 Satz 2 HGB a.F.)
• Passivierungswahlrecht für Rückstellungen für unterlassene Instandhaltung (§ 249 Abs. 1 Satz 3 HGB a.F.)
• Passivierungswahlrecht für Aufwandsrückstellungen (§ 249 Abs. 2 HGB a.F.)

Als Begründung für die Streichung der Rückstellungswahlrechte führt die Regierungsbegründung an, dass ein Ausweis derartiger Rückstellungen, die unter wirtschaftlicher Betrachtung einen Rücklagencharakter haben, eine nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Vermögenslage widerspiegelt. Der Ausweis derartiger Rückstellungen bilde in der Bilanz eine Verbindlichkeit ab, die eigentlich eine Gewinnrücklage sei. Neben der Vermögenslage sei daher auch die Ertragslage verfälscht dargestellt. Ob dies insbesondere für die Aufwandsrückstellungen zutreffend ist, kann durchaus unterschiedlich gesehen werden. Zwar kennen auch die IFRS keine Aufwandsrückstellungen, allerdings werden dort bspw. planmäßige Großreparaturen über den sog. Component Approach erfolgswirksam periodisiert. Auch die Bewertungswahlrechte werden durchforstet:

• Wegfall der Abschreibungswahlrechte für Nicht-Kapitalgesellschaften (§ 253 Abs. 2 bis 4 HGB a.F.)
• Wegfall des Zuschreibungswahlrechts für Nicht-Kapitalgesellschaften (§ 253 Abs. 4 HGB a.F.)
• Angleichung der Herstellungskostenuntergrenze an die steuerliche Regelung (§ 255 Abs. 2 HGB)

Letztendlich geblieben sind das Aktivierungswahlrecht für latente Steuern, das Wahlrecht zur außerplanmäßigen Abschreibung bei nur vorübergehender Wertminderung im Finanzanlagevermögen sowie die auch steuerlich bestehenden Aktivierungswahlrechte bei der Ermittlung der Herstellungskosten. Allerdings ist zu konstatieren, dass die meisten kleineren und mittleren Unternehmen in der Vergangenheit Einheitsbilanzen aufgestellt haben und damit die o.g. Wahlrechte keine große Bedeutung hatten, da sie steuerlich nicht anerkannt wurden

Aktivierungsgebot für den Geschäfts- oder Firmenwert

Das Aktivierungswahlrecht des entgeltlich erworbenen Geschäfts- oder Firmenwertes wird infolge der Neuformulierung des § 246 Abs. 1 Satz 4 HGB zu einem Aktivierungsgebot. Bisher konnte der Bilanzierende den so genannten Goodwill wahlweise über vier Jahre zu je 25 % oder planmäßig über die voraussichtliche Nutzungsdauer abschreiben. Der Geschäfts- oder Firmenwert war kein Vermögensgegenstand im Sinne des deutschen Handelsrechts, sondern galt als Bilanzierungshilfe.

Mit dem BilMoG stuft der Gesetzgeber nun den Geschäfts- oder Firmenwert im Wege einer Fiktion als zeitlich begrenzten aktivierungspflichtigen Vermögensgegenstand ein. Da der Geschäfts- oder Firmenwert als Vermögensgegenstand zukünftig den allgemeinen handelsrechtlichten Bewertungsregeln unterliegt, wird er planmäßig über seine individuelle Nutzungsdauer abgeschrieben. Wird für den entgeltlich erworbenen Goodwill eine längere Nutzungsdauer als fünf Jahre (bspw. die steuerliche Nutzungsdauer von 15 Jahren) angesetzt, so sind im Anhang des Jahresabschlusses die Gründe für diese Annahme darzulegen (§ 285 Nr. 13 HGB n.F.).

Unbeschadet dessen müssen außerplanmäßige Abschreibungen vorgenommen werden, wenn sich eine dauerhafte Wertminderung des Goodwills ergibt. Ein einmal abgeschriebener Geschäfts- oder Firmenwert darf nach Wegfall der Gründe nicht zugeschrieben werden (§ 253 Abs. 5 Satz 2 HGB n.F.). Erfahrungen zeigen, dass die Festlegung des Nutzungszeitraums nicht selten Probleme hervorruft und einer gewissen Intersubjektivität nicht entzogen werden kann. Soweit der handelsrechtliche Bilanzansatz eines Geschäfts- oder Firmenwertes aufgrund eines kürzeren Abschreibungszeitraums geringer ausfällt als der steuerrechtliche, so können ferner aktive latente Steuern in die Bilanz aufgenommen werden.

Neues Konzeptfür latente Steuern

Durch das BilMoG verbleibt es zwar entgegen dem RegE BilMoG bei einem Aktivierungswahlrecht für latente Steuern. Es ändert sich jedoch das zugrundeliegende Konzept. Während bisher latente Steuern nach der GuV-orientierten Methode zu bilden waren, schreibt das BilMoG nun den bilanzorientierten Ansatz vor. Latente Steuern sind grundsätzlich auf alle Unterschiede zwischen einem Ansatz eines Vermögensgegenstands, einer Schuld oder eines Rechnungsabgrenzungsposten in der Handelsbilanz und der Steuerbilanz zu erfassen, wenn sich diese Differenz in den Folgejahren voraussichtlich abbaut. Soweit sich daraus insgesamt eine Steuerbelastung ergibt, sind passive latente Steuern anzusetzen. Eine sich insgesamt ergebende Steuerentlastung darf aktiviert werden (§ 274 Abs.1 HGB n.F.).

Hieraus ergeben sich zwei wesentliche Änderungen:

• erfolgsneutral entstandene Bilanzdifferenzen und
• sog. quasi-permanente Differenzen

sind zukünftig mit latenten Steuern zu belegen.

Ebenfalls neu ist die begrenzte Berücksichtigung von steuerlichen Verlustvorträgen. Diese dürfen bei der Berechnung aktiver latenter Steuern in Höhe der innerhalb der nächsten fünf Jahre zu erwartenden Verlustverrechnung berücksichtigt werden.

Ob sich aus dieser Änderung wesentliche Auswirkungen auf die Bilanzierungspraxis kleiner und mittlerer Unternehmen ergeben werden, erscheint zweifelhaft. Auch bisher wurden latente Steuern eher selten bilanziert, da meist ein Aktivüberhang bestand, für den das Wahlrecht nicht ausgeübt wurde. Angesichts der neuen Vorschriften zur Rückstellungsbewertung sowie der Einbeziehung von Verlustvorträgen wird sich der aktive Überhang eher erhöhen, so dass es in vielen Fällen auch weiterhin nicht zu einer Passivierung von latenten Steuern kommen wird.

Aktivierungswahlrecht für immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens

Durch das BilMoG wird in § 248 Abs. 2 HGB n.F. ein Aktivierungswahlrecht für selbstgeschaffene immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens in das HGB neu aufgenommen. Hier sah der Regierungsentwurf ursprünglich eine Aktivierungspflicht vor.⁴ Aufgrund der Anregung des Bundesrates wird nun ein Wahlrecht umgesetzt.

Nach bisherigem Recht war die Aktivierung selbsterstellter immaterieller Vermögensgegenstände des Anlagevermögens strikt verboten, da bestehende Unsicherheiten hinsichtlich Existenz und Werthaltigkeit eines Vermögensgegenstandes nicht mit dem Vorsichtsgebot im Einklang standen. Damit wurden Aufwendungen, die bei der Schaffung originärer immaterieller Vermögensgegenstände anfielen, grundsätzlich aufwandswirksam erfasst. Dies soll künftig nur noch für firmenwertähnliche Vermögensgegenstände, wie Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten oder ähnliches gelten. Nach Auffassung des Gesetzgebers ist bei diesen Vermögensgegenständen eine einwandfreie Abgrenzung zu den für die Entwicklung des Unternehmens in seiner Gesamtheit und damit für den originären Geschäfts- und Firmenwert anfallenden Beträgen nicht zweifelsfrei möglich.

Dagegen dürfen zukünftig die Entwicklungskosten für andere selbsterstellte immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens aktiviert werden. Hierbei ist es allerdings erforderlich, die Entwicklung eines Vermögensgegenstandes von allgemeiner Forschung trennen zu können, da Forschungskosten auch weiterhin nicht aktiviert werden dürfen. Zu Abgrenzungszwecken der unterschiedlichen Aktivitäten wurde in § 255 Abs. 2a HGB n.F. eine Legaldefinition der Entwicklungskosten aufgenommen.

Verknüpft mit der Aktivierung ist eine Ausschüttungs- und Abführungssperre. In Höhe des aktivierten Betrags abzüglich latenter Steuern müssen mindestens frei verfügbare Rücklagen bestehen.

Hinsichtlich der Informationsfunktion und der Förderung innovativer Start-Up Unternehmen ist die Aktivierung von selbstgeschaffenen immateriellen Vermögensgegenständen des Anlagevermögens sicherlich zu begrüßen. Das vom Gesetzgeber damit neu eingeführte Wahlrecht mag zwar formal dem entgegenstehen, aber die Bilanzierungspraxis auch nach IFRS zeigt, dass selbst bei einer Aktivierungspflicht ganz erhebliche Ermessenspielräume bestehen.

Neue Regelung zur Rückstellungsbewertung

Die neuen Regelungen zur Bewertung von Rückstellungen werden alle bilanzierenden Unternehmen betreffen. Zukünftig hat die Bewertung von Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr zum Barwert des künftigen Erfüllungsbetrages zu erfolgen.

Mit der Einführung des Erfüllungsbetrages zielt der Gesetzgeber auf den zum Zeitpunkt der Erfüllung effektiv aufzubringenden Betrag ab. Folgerichtig sind bei der Ermittlung zukünftige Preis- und Kostensteigerungen einzubeziehen. Die Abzinsung hat mit einem laufzeitadäquaten durchschnittlichen Marktzinssatz zu erfolgen. Dieser durchschnittliche Marktzinssatz der vergangenen sieben Geschäftsjahre wird monatlich von der Bundesbank ermittelt und soll eine bessere Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse ermöglichen. Gleichzeitig erhofft sich der Gesetzgeber die Schwankungen der Stichtagsbewertung dadurch abzumildern, dass ein Marktzins herangezogen wird, der auf den Werten von sieben Geschäftsjahren basiert. Pensionsrückstellungen dürfen aus Vereinfachungsgründen statt mit den jeweils individuellen Zinssätzen für jeden Versorgungsberechtigten mit dem Zinssatz für eine 15-jährige Restlaufzeit abgezinst werden.

Insbesondere die Bewertung der Pensionsrückstellungen steht damit vor einem Umbruch, da bisher sehr häufig auch handelsrechtlich der steuerliche Wert nach § 6a EStG angesetzt wurde. Dies ist zukünftig unzulässig.

Nach neuer Gesetzeslage werden Lohn- und Gehaltssteigerungen sowie der Rententrend bei der Ermittlung der Pensionsrückstellungen Berücksichtigung finden, so dass die Entstehung von bilanziellen stillen Lasten im Gegensatz zur heutigen Praxis der Bilanzierung nach § 6a EStG in der Zukunft vermieden wird. Die Trendberücksichtigung schließt weiterhin für gehaltsabhängige Versorgungszusagen Gehalts- und Karriereerwartungen ein, selbst wenn diese nicht vertraglich zugesichert sind. Das Ziel, einer verbesserten Aussagefähigkeit der Bilanz im Hinblick auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage wird so sicherlich erreicht werden. Wie genau die tatsächliche zukünftige Belastung getroffen wird, hängt nicht zuletzt davon ab, wie nah das bilanzierende Unternehmen seine Trendannahmen an der zukünftig tatsächlich eintretenden Realität trifft.

Analysen Anfang 2008 haben ergeben, dass der Zinssatz für laufende Pensionen und Anwartschaften im Sinne des § 253 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F. zu diesem Zeitpunkt bei 4,6 bis 4,7% gelegen hätte. Eine Umstellung mit der Zinsdifferenz von etwa 1,4 Prozentpunkten gegenüber dem häufig gewählten steuerlichen Diskontierungszinssatz von 6% würde bei sonst gleichen Annahmen den Verpflichtungsbarwert je nach Mitarbeiterzusammensetzung um bis zu 45% erhöhen. Das Ausmaß der Umstellung auf die neuen Vorschriften ab dem 1.1.2010 hängt von einer Vielzahl von Parametern ab. Ein geringerer Zinssatz wirkt werterhöhend (ebenso wie die Berücksichtigung der Lohn- und Gehalts- bzw. Rententrends). Je nach Altersstruktur der Belegschaft eines Unternehmens wird eine Veränderung des Zinssatzes um einen Prozentpunkt eine Veränderung des Verpflichtungsbarwertes von durchschnittlich etwa 15 bis 20 % nach sich ziehen. Diese Werte zeigen, dass diese Bilanzierung durch die einzubeziehenden künftigen Kosten bzw. Preissteigerungen auch neue Ermessenspielräume in der Bilanzierung eröffnet.

Soweit der Barwert des zukünftigen Erfüllungsbetrages den bisher bilanzierten Wert der Pensionsrückstellung übersteigt – was wahrscheinlich ist –, kann die Differenz in den nächsten 15 Jahren zugeführt werden (Mindestzuführung jedes Jahr 1/15 der Differenz, Art. 67 Abs.1 EGHGB n.F.).

Steuerrechtlich dagegen bleibt es bei der bisherigen Regelung. In § 6 Abs. 1 Nr. 3a f EStG wird die Bewertung mit den Verhältnissen am Bilanzstichtag festgeschrieben. Die sich dadurch ergebende Differenz zwischen dem handelsrechtlichen Barwert des Erfüllungsbetrags und dem steuerlichen Ansatz wird die rein fiskalisch motivierte steuerliche Bilanzierung anschaulich darlegen.

Neue Regeln zur Bewertung und Verrechnung von Deckungsvermögen

Die Regeln zur Bewertung und zum Ausweis von Deckungsvermögen sind eine Novität im deutschen Handelsrecht. Soweit Vermögensgegenstände ausschließlich der Erfüllung von Alterversorgungsverpflichtungen (und ähnlichen Verpflichtungen) dienen und dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind, sind diese Vermögensgegenstände mit den entsprechenden Rückstellungen zu verrechnen (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F.) Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen diese Alterversorgungsverpflichtungen keine Belastung mehr für das Unternehmen dar und können daher mit Deckungsvermögen saldiert werden.⁵ Flankiert wird diese Regelung mit der Verpflichtung, die zu verrechnenden Vermögensgegenstände mit dem Zeitwert zu bewerten. Ein aktiver Überhang ist als gesonderter Aktivposten auszuweisen. Die Erträge aus diesen Vermögensgegenständen sind mit den Zinsen auf die Pensionsrückstellungen im Finanzergebnis zu verrechnen.

Offen bleibt bei dieser Regelung die Frage, welche Vermögensgegenstände sich als Deckungsvermögen eignen. Der Rechtsausschuss geht wohl davon aus, dass die Voraussetzung des § 246 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F. (das Deckungsvermögen dient ausschließlich der Erfüllung von Alterversorgungsverpflichtungen) nur erfüllt ist, wenn die betreffenden Vermögensgegenstände jederzeit veräußert werden können. Dies sei bspw. bei betriebsnotwendigem Anlagevermögen nicht der Fall.⁶ Allerdings überzeugt die Begründung hierzu nicht, da derartige Vermögensgegenstände häufig an Leasinggesellschaften veräußert werden können.

Erstmalige Regelung für Bewertungseinheiten

Durch das BilMoG werden erstmals Regelungen zu Bewertungseinheiten in das HGB aufgenommen. Nach § 254 HGB n.F. sind bei Bewertungseinheiten in dem Umfang und für den Zeitraum, in dem sich gegenläufige Wertänderungen oder Zahlungsströme von Grundgeschäft und Sicherungsinstrument ausgleichen, keine außerplanmäßigen Abschreibungen oder Rückstellungen für Drohverluste zu bilden. Dies bedeutet aber auch, dass der ineffektive Teil der Sicherungsbeziehung den normalen Bewertungsregeln unterliegt. Hierfür muss mindestens zu jedem Bilanzstichtag festgestellt werden, ob und in welchem Umfang sich die Wertänderungen bzw. Zahlungsströme ausgeglichen haben und in Zukunft ausgleichen werden. Insoweit besteht also eine Verpflichtung für retrograde und prospektive Effektivitätstests.

Der Gesetzgeber definiert erstmals mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartete Transaktionen als mögliche Grundgeschäfte und geht damit über den bisherigen Umfang der GoB hinaus. Als Sicherungsinstrumente sind allerdings ausschließlich Finanzinstrumente erlaubt. Jedoch gestattet der Gesetzgeber ausdrücklich die Einbeziehung von Warentermingeschäften und Optionsgeschäften.⁷ Durch die in § 5 Abs. 1a EStG explizit festgeschriebene Maßgeblichkeit sind diese Regelungen auch für die steuerliche Gewinnermittlung anzuwenden. Zwar soll nach der Regierungsbegründung nur die bisherige Praxis festgeschrieben werden,⁸ allerdings gelingt dies nicht zu 100%. Insbesondere durch die Begrenzung der Sicherungsinstrumente auf Finanzinstrumente werden zahlreiche natürliche Hedges ausgeschlossen, wie bspw. bei Back-to-Back-Geschäften über Waren.

Erstmalige Regelung der Währungsumrechnung

Neu in das HGB aufgenommen wurden auch Regelungen zur Währungsumrechnung.⁹ Danach sind grundsätzlich alle Fremdwährungsposten ungeachtet des Anschaffungskostenprinzips und des Imparitätsprinzips zum Devisenkassamittelkurs des Bilanzstichtags umzurechnen. Lediglich bei Vermögensgegenständen und Schulden mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr wird die Anwendung des Stichtagskurses durch die Anschaffungskosten und das Imparitätsprinzip begrenzt.

Soweit in der Vergangenheit auf die Anwendung von Stichtagskursen mit Verweis auf das Anschaffungskostenprinzip verzichtet wurde, kann es hier zu einem Ertrag aus der Erstanwendung kommen, da spezielle Übergangsregelungen nicht existieren. Diese Vorgehensweise ist auch für die Steuerbilanz von Bedeutung.

Neue Regelung für eigene Anteile

Das BilMoG schreibt für eigene Anteile eine neue Behandlung vor. Während bisher eigene Anteile, soweit sie nicht zur Einziehung bestimmt waren, als Vermögensgegenstand angesehen und ausgewiesen wurden, erfolgt nun eine bilanzielle Behandlung wie bei einer Kapitalherabsetzung. Der Nennbetrag der eigenen Anteile ist offen vom gezeichneten Kapital abzusetzen. Der Differenzbetrag zu den Anschaffungskosten mindert die freien Rücklagen. Bei Wiederveräußerung sind diese Schritte rückgängig zu machen. Ein darüber hinaus erzielter Veräußerungserlös ist in die Kapitalrücklagen einzustellen. Folglich kann es zukünftig zu keinen Erfolgswirkungen aus eigenen Anteilen kommen.

Änderungen im Bereich des konzernrechtlichen Abschlusses

Im BilMoG wurde eine Erweiterung des Konsolidierungskreises um so genannte Zweckgesellschaften vorgenommen. Im neuen § 290 Abs. 1 HGB ist nun geregelt, dass bereits die Möglichkeit, einen beherrschenden Einfluss auszuüben, zu einem Mutter-Tochter-Verhältnis im Sinne des HGB und damit zu einer Einbeziehungspflicht führt. Ebenfalls neu ist der Risk-Reward Approach. Danach liegt ein Mutter-Tochter-Verhältnis vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtung, der Mutter die Mehrheit der Risiken und Chancen der Zweckgesellschaft zustehen (§ 290 Abs. 2 Nr. 4 HGB n.F.). Des Weiteren sieht das BilMoG flankierende Informationen zu den nicht in der Bilanz abgebildeten Geschäften im Anhang vor (§ 314 Abs.1 Nr. 2 bzw. 285 Nr. 3 HGB n.F.).¹⁰

Im Rahmen der Kapitalkonsolidierung sieht der Regierungsentwurf ebenfalls diverse Änderungen vor. Bei der Kapitalkonsolidierung von Tochterunternehmen wird die Buchwertmethode gestrichen, so dass ausschließlich die Neubewertungsmethode erlaubt ist (§ 301 Abs. 1 HGB n.F.). Bei der Vollkonsolidierung von Tochterunternehmen wird die Interessenzusammenführungsmethode (pooling-of-interest) durch Streichung des § 302 HGB a.F. abgeschafft. Darüber hinaus wird das Wahlrecht für den Zeitpunkt der Kapitalkonsolidierung abgeschafft. Eine Erstkonsolidierung ist nur noch auf den Übernahmezeitpunkt der Tochtergesellschaft möglich (§ 301 Abs. 2 HGB n.F.). Ebenfalls gestrichen wurde die Saldierungsmöglichkeit von positiven und negativen Unterschiedbeträgen aus der Kapitalkonsolidierung.

Änderungen des Aktiengesetzes

Durch die gewünschte Gleichbehandlung von kapitalmarktorientierten Unternehmen, also unabhängig von der Rechtsform, stehen im Zuge des BilMoG einige Anpassungen für nicht kapitalmarktorientierte Aktiengesellschaften an. § 100 AktG wurde um einen neuen Absatz 5 erweitert. Dieser verlangt, dass Aufsichtsräten von Gesellschaften im Sinn des § 264d HGB n.F. (kapitalmarktorientierte Kapitalgesellschaften) zukünftig ein unabhängiges Mitglied angehört, das über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung und Abschlussprüfung verfügt. Darüber hinaus sehen die Änderungen des Aktiengesetzes eine genauere Definition der ausschüttungsgesperrten Erträge (§ 301 AktG n.F.) und eine Neufassung der Vorschrift zur Erklärung des Aufsichtsrates und Vorstandes zum Deutschen Corporate Governance Kodex (§ 161 AktG n.F.) vor.¹¹

Von Bedeutung ist noch die neue Regelung zur Einrichtung eines Prüfungsausschusses durch den Aufsichtsrat (§ 107 AktG). Hier werden die Aufgaben des Prüfungsausschusses umfangreich definiert. Da aber ein Aufsichtsratsausschuss nur eigene Aufgaben an einen Ausschuss übertragen kann, werden über diesen Umweg gleichzeitig auch die Pflichten des Aufsichtsrats im Hinblick auf die Überwachung des Vorstands konkretisiert. Vor dem Hintergrund der jüngsten Diskussionen im Zusammenhang mit der Finanzmarktkrise gewinnen diese Regelungen eine eigene Bedeutung.

 Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung

Die meisten Änderungen im Bereich der Abschlussprüfung resultieren aus der Umsetzung der Abschlussprüferrichtlinie.¹² Außerdem soll mit den Neuregelungen die Zusammenarbeit von Aufsichtsrat, Vorstand und Abschlussprüfer sowie eine Verbesserung der Corporate Governance bei kapitalmarktorientierten Unternehmen erreicht werden.

Die in § 319a HGB kodifizierte Rotation des Abschlussprüfers nach spätestens sieben Jahren und einer sich anschließenden Abkühlungsphase von drei Jahren, wird ab dem 1.1.2009 ausgeweitet. Demnach beschränkt sich die Vorschrift nicht mehr nur auf den Bestätigungsvermerk unterzeichnenden Wirtschaftsprüfer, sondern bezieht sich nunmehr auf die verantwortlichen Prüfungspartner.¹³

Die Verantwortlichkeit des Konzernabschlussprüfers wird in § 317 Abs. 3 Satz 2 HGB neu geregelt. Zukünftig ist der Konzernabschlussprüfer immer für den Konzernabschluss verantwortlich, da die bisherige Möglichkeit der befreienden Prüfung von Einzelabschlüssen entfällt. Zudem sind die Abschlussprüfungen nach den ISA durchzuführen, nachdem diese von der EU anerkannt worden sind (§ 317 Abs. 5 HGB n.F.).

Ein wesentlicher Aspekt der Prüferunabhängigkeit ist der neu eingeführte § 319b HGB. Er sieht eine Ausdehnung der Unabhängigkeitsregelung vor. Ein Prüfer bzw. eine Prüfungsgesellschaft darf eine Abschlussprüfung nicht durchführen, wenn zwischen einem ihrer Netzwerkpartner und dem zu prüfenden Unternehmen eine mittelbare, unmittelbare, eine geschäftliche Beziehung oder ein Beschäftigungsverhältnis besteht und eine Unabhängigkeit des Prüfers aus Sicht eines objektiven unabhängigen Dritten nicht gegeben ist.

Im § 320 Abs. 4 HGB wird dem neuen Prüfer infolge eines Wechsels ein unmittelbar wirkendes Informationsrecht gegenüber dem bisherigen Abschlussprüfer eingeräumt. Der bisherige Abschlussprüfer unterliegt damit einer Berichterstattungspflicht, wenn der neue Prüfer durch eine schriftliche Anfrage entsprechende Informationen einfordert.

Auch die Wirtschaftsprüferordnung (WPO) ist durch das BilMoG betroffen, dies allerdings in einem überschaubaren Rahmen. Die wichtigste Änderung betrifft den § 43 Abs. 3 WPO-E, der einen Wechsel eines Abschlussprüfers oder eines verantwortlichen Prüfungspartners in eine „wichtige Führungsposition“ bei einem geprüften Unternehmen vor Ablauf einer Abkühlungsfrist von zwei Jahren untersagt. Unter „wichtige Führungsverantwortung“ versteht das Gesetz solche Positionen, die geeignet sind, Einfluss auf den aktuellen Abschlussprüfer zu nehmen, oder vergangenes Fehlverhalten seitens des Unternehmens verschleiern zu können.¹⁴

Zusammenfassung

Mit dem BilMoG macht das HGB-Bilanzrecht einen großen Schritt voran. Stringentere Ansatz- und Bewertungsvorschriften sowie neue Anhangsangaben, führen zu einer deutlichen Verbesserung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses. Allerdings erscheint es mehr als fraglich, ob das anspruchsvolle Ziel des BilMoG, das HGB-Bilanzrecht zu einer gleichwertigen aber kostengünstigeren Alternative zu den IFRS zu gestalten, erreicht wird. Insbesondere für kapitalmarktorientierte Unternehmen führt weiterhin kein Weg an den IFRS vorbei. Alle anderen Unternehmen hatten auch bisher nur in wenigen Ausnahmefällen die Notwendigkeit, einen IFRS-Abschluss aufzustellen. Insoweit bestand für diese Unternehmen kaum Handlungsbedarf.

--------------------------------------------------------------------------

¹ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 1.

² Vgl. Begründung BilMoG-RegE vom 21.5.2008, S. 101f. sowie Oser/Roß/Wader/Drögemüller in WPg 2008, S. 675f.

³ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 33.

⁴ Im RegE sollte das Aktivierungsgebot des § 248 Abs. 2 HGB a.F. gestrichen werden. Im neunen § 248 Abs. 2 HGB findet sich nun das Aktivierungswahlrecht.

⁵ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 48f.

⁶ Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT 16/12407, S. 110.

⁷ Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT 16/12407, S. 112.

⁸ Vgl. Begr. RegE BilMoG, BT 16/10067, S. 57

⁹ Vgl. § 256a HGB n.F.

¹⁰ Vgl. Petersen/Zwirner in DB 2008, S.2093f.

¹¹ Vgl. Petersen/Zwirner in KoR Beilage 3/2008, S. 29f.

¹² Die vom Europäischen Parlament und Europäischen Rat verabschiedete Richtlinie 2006/43/EG vom 17.5.2006 stellt eine Überarbeitung der 8. EG-Richtlinie zur Abschlussprüfung aus dem Jahr 1984 dar. Erste Teile der Abschlussprüferrichtlinie wurden vom deutschen Gesetzgeber schon im Bilanzrechtsreformgesetz umgesetzt. Nach der Verabschiedung der EU-Richtlinie wurden weitere Änderungen erforderlich, die nun im Rahmen des BilMoG Berücksichtigung finden.

¹³ Vgl. Petersen/Zwirner in StuB 2008, S. 53f.

¹⁴ Vgl. Begründung BilMoG-RegE vom 21.5.2008, S.242

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29% der Deutschen wissen nicht, was Rezession bedeutet¹

24 % weniger verdienten die Vorstandsmitglieder von DAX30-Unternehmen im vergangenen Jahr²

20,6 % weniger bekommen die Aktionäre von DAX30-Unternehmen gegenüber dem Vorjahr3

¹Forsa-Umfrage "Kunden-Motive 2009 – Tabuthema Geld: Einstellungen, Verhalten und Wissen der Deutschen" im Auftrag der comdirect-Bank, www.geldio.de/news/studie-deutsche-reden-nicht-gerne-ueber-finanzen-3529

² Towers Perrin Geschäftsberichtsauswertung Vorstandsvergütung DAX 2008, www.towersperrin.com/tp/showdctmdoc.jsp

³Berechnung der Dresdner Bank, www.dresdner-bank.de/dresdner-bank/presse-center/aktuell/20090401.html

Der Autor:

Alexander Brierley
Rechtsanwalt, LLM

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Der Hintergrund

In Zeiten der Krise ist die Kurzarbeit in aller Munde. Kein Wunder, erweist sie sich doch als flexibles Instrument, um bei Rückgang der Nachfrage betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden und dabei das Know-how qualifizierter Arbeitnehmer zu erhalten.

Das Konzept ist simpel: Der Arbeitgeber reduziert die Arbeitszeit der Arbeitnehmer bis hin zur vorübergehenden völligen Einstellung der Arbeitsleistung und kürzt im Gegenzug den Lohn entsprechend. Der Staat gleicht diesen Lohnausfall wiederum durch das sogenannte Kurzarbeitergeld im Sinne des SGB III zu einem Teil aus.

Der Gesetzgeber fördert die Kurzarbeit als arbeitsmarktpolitisches Instrument und hat für Kurzarbeit, die im Jahr 2009 angeordnet wird, die maximale Bezugsdauer auf 18 Monate erhöht. Das Bundeskabinett hat eine weitere Verbesserung bereits angekündigt. Eine gute Sache also, wenn man einige Risiken bei Vorbereitung und Umsetzung berücksichtigt.

Arbeitsrechtliche Umsetzung

Der Arbeitgeber kann Kurzarbeit nicht einfach einseitig anordnen. Es bedarf einer tarifvertraglichen, einer betriebsverfassungsrechtlichen oder einer individualrechtlichen Vereinbarung.

Fällt der Betrieb unter den Anwendungsbereich eines Tarifvertrages, sieht ein solcher in der Regel vor, dass Kurzarbeit zulässig sein soll, wenn die sozialversicherungsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung von Kurzarbeitergeld gegeben sind und sich der Arbeitgeber und der Betriebsrat gemeinsam auf die Einführung geeinigt haben. Eine solche Einigung findet in der Regel in Form einer Betriebsvereinbarung statt.

In „tariflosen“ Betrieben mit einem Betriebsrat muss dieser der Einführung von Kurzarbeit zustimmen – idealiter durch Betriebsvereinbarung, denn eine formlose Regelungsabrede entfaltet keine unmittelbare und zwingende Wirkung.

Gibt es keine Tarifbindung und fehlt ein Betriebsrat, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit, mit allen Arbeitnehmern eine vertragliche Lösung zu finden.

Sozialversicherungsrechtliche Umsetzung

Die Vereinbarung von Kurzarbeit im Betrieb allein führt noch nicht dazu, dass der Staat Kurzarbeitergeld zahlt. Der Arbeitgeber muss den kommenden Arbeitsausfall der Agentur für Arbeit anzeigen und Kurzarbeitergeld für die Arbeitnehmer beantragen. Die Agentur wird dem Antrag stattgeben, wenn die Voraussetzungen der §§ 169 ff. SGB III vorliegen. Die Auszahlung erfolgt an den Arbeitgeber.

Das Risiko

Bei der arbeitsrechtlichen Umsetzung der Kurzarbeit besteht die Gefahr zu „pauschaler“ Vereinbarungen. Häufig finden sich in Betriebsvereinbarungen, die die Einführung von Kurzarbeit regeln, nur sehr abstrakte Regelungen, etwa dergestalt, dass Kurzarbeit in einem bestimmten Zeitraum im Betrieb eingeführt werden soll. Details werden dann bei Bedarf zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat durch formlose Absprachen geregelt.

Diese gängige Praxis war früher relativ rechtssicher. In der neueren Rechtsprechung findet aber ein Umdenken statt. Mehrere Landesarbeitsgerichte lassen solche Regelungen mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot nicht mehr genügen. Eine Betriebsvereinbarung, die den Arbeitnehmer im Unklaren lässt, inwieweit die Kurzarbeit sein konkretes Arbeitsverhältnis beeinflusst, kann unwirksam sein.

Es bedarf in der Betriebsvereinbarung genauer Angaben zu Beginn und Dauer der Kurzarbeit, zur Lage und Verteilung der Arbeitszeit, zur Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer und Abteilungen sowie gegebenenfalls zu den Zeiträumen, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll.

Die Haftung

Ist eine Betriebsvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit unwirksam, entfällt die Rechtsgrundlage für die Kurzarbeit insgesamt und rückwirkend. Dies führt zur vollen Vergütungspflicht für den Arbeitgeber.

Der Arbeitnehmer kann für den Zeitraum, in dem er Kurzarbeit geleistet hat, die Differenz zwischen vollem Entgelt und Kurzarbeitergeld geltend machen. Es ist dabei irrelevant, dass der Arbeitnehmer während dieser Zeit tatsächlich weniger gearbeitet hat. Ruft der Arbeitgeber im Vertrauen auf eine wirksame Anordnung der Kurzarbeit die geschuldete Arbeitsleistung nicht voll ab, so gerät er in Annahmeverzug nach § 615 BGB und ist dennoch zur vollständigen Entgeltzahlung verpflichtet.

Und weiter: War die Anordnung der Kurzarbeit schon unzulässig, so kann es sein, dass dadurch auch die Voraussetzungen für die Zahlung des Kurzarbeitergeldes durch die Agentur für Arbeit entfallen. Im Extremfall droht also ein Anspruch auf Rückzahlung des an den Arbeitgeber ausgezahlten Kurzarbeitergeldes.

Praxishinweis

Betriebsvereinbarungen, die durch die Kurzarbeit eingeführt werden sollen, müssen folgende Mindestregelungen enthalten:

• Beginn und Dauer der Kurzarbeit
• Lage und Verteilung der Arbeitszeit
• Die Auswahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer oder Abteilungen
• Gegebenenfalls die Zeiträume, in denen die Arbeit ganz ausfallen soll

Quellen

LAG Rheinland-Pfalz, 30.03.2006, 11 Sa 609/05, Sächsisches LAG, 31.07.2002, 2 Sa 910/01

Normen

§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, § 615 BGB

Nach der letzten UWG-Novelle im Jahre 2004 ist zum Jahreswechsel nunmehr das erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft getreten. Der nachfolgende Beitrag befasst sich mit den wesentlichen Änderungen, die diese Novelle mit sich bringt.

Der Autor:

Dr. Ingo Jung

Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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www.cbh.de

Wie in der vorhergehenden Ausgabe von IPkompakt angekündigt, möchten wir Ihnen die maßgeblichen neuen Vorschriften des novellierten UWG im Überblick darstellen. Neben rein begrifflichen Anpassungen, die mit Rücksicht auf das europäische Recht Eingang gefunden haben, beinhaltet der neue Gesetzestext auch einige grundlegende Änderungen und Neuerungen gegenüber der bisherigen Gesetzesfassung.

Vollharmonisierung

Von besonderer Bedeutung für das künftige Verständnis und auch etwaige Auslegungsfragen ist zunächst der Umstand, dass die der jetzigen Novelle maßgeblich zugrunde liegende EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG, ABl. EG Nr. L 149 vom 11.5.2005) eine Vollharmonisierung verlangt.

Dies bedeutet, dass der vom europäischen Recht gesetzte Standard im nationalen Recht weder über- noch unterschritten werden darf. Der tatsächliche Anwendungsbereich der Richtlinie beschränkt sich nach Art. 3 der Richtlinie allerdings auf das Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern (B2C).

Demgegenüber - und dies ist ein ganz wichtiger Gesichtspunkt - hat der deutsche Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie auf eine strikte Unterscheidung zwischen B2C- und B2B- (Verhältnis zwischen Unternehmern) Sachverhalten verzichtet. Bis auf wenige Ausnahmen gelten die novellierten Regelungen somit in gleicher Weise auch für die Anwendung auf Sachverhalte, die ausschließlich die Unternehmen untereinander betreffen.

Bei der künftigen Bewertung und Prüfung von B2C-Sachverhalten unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten wird auf eine entsprechend europarechtskonforme Auslegung und Vereinbarkeit mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken Rücksicht zu nehmen sein. Es fließt damit erstmals in ganz massiver Weise europäisches Recht in das nationale deutsche Wettbewerbsrecht mit ein.

Merke

Der B2C-Bereich basiert auf vollharmonisiertem europäischem Recht. Das deutsche UWG regelt darüber hinaus mit den überwiegend gleichen Regelungen auch das B2BGeschäft.

„Geschäftliche Handlung“ statt Wettbewerbshandlung

Mit Rücksicht auf die Regelungen in der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken wurde der zentrale Begriff der „Wettbewerbshandlung“ in § 2 UWG n.F. durch den Begriff der „geschäftlichen Handlung“ ersetzt.

Eine solche „geschäftliche Handlung“ ist nach der neuen Definition jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Mit dieser Neuregelung wird zum einen der Begriff der „Handlung“ durch die umfassender erscheinende Formulierung „Verhalten“ ersetzt. Hiermit soll nach der Begründung des Regierungsentwurfes insbesondere dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die geschäftliche Handlung sowohl in einem positiven Tun als auch in einem Unterlassen bestehen kann.

Weiterhin verdeutlicht diese Formulierung, dass im neuen UWG eine bisher mit dem Begriff der Wettbewerbsförderungsabsicht verbundene subjektive Komponente nicht mehr zu berücksichtigen ist. Ausweislich der neuen Definition ist nunmehr nur ein Verhalten gefordert, das mit der Absatzförderung oder mit dem darauf bezogenen Vertragsschluss objektiv zusammenhängt. Eine entsprechende „Zielgerichtetheit“ ist gegenüber dem alten UWG 2004 somit nicht mehr notwendig.

Darüber hinaus stellt die neue Definition der „geschäftlichen Handlung“ nunmehr auch klar, dass in dem gesetzlichen Anwendungsbereich Handlungen vor, bei als auch nach Geschäftsabschluss fallen.

In der Begründung des Regierungsentwurfes wird darauf verwiesen, dass die bisherige Rechtsprechung überholt sei, welche aus dem Merkmal der „Absatzförderung“ geschlossen hatte, eine Wettbewerbshandlung sei im Regelfall mit dem Vertragsschluss beendet und umfasse nur ausnahmsweise auch Handlungen nach diesem Zeitpunkt.

Merke

Mit dem Wegfall der subjektiven Komponente der Wettbewerbsförderungsabsicht kommt es im neuen UWG jetzt nur noch auf einen objektiven Zusammenhang mit der Absatzförderung an. In zeitlicher Hinsicht sind auch Handlungen bei und nach Vertragsabschluss vom Anwendungsbereich des Gesetzes mit umfasst.

Bagatellgrenze – § 3 Abs.1 UWG

Eine weitere Änderung hat sich hinsichtlich der sog. Bagatellgrenze ergeben. Gemeint sind damit Fälle, die aufgrund ihrer geringen Auswirkung auf den Wettbewerb trotz objektiven Vorliegens eines Verstoßes nicht als sanktionswürdig angesehen werden.

Hierzu wurde der bisherige Wortlaut des § 3 Abs. 1 UWG dahingehend geändert, dass nicht mehr auf eine nur „unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ abgestellt wird, sondern nunmehr auf eine „spürbare Beeinträchtigung der Interessen“.

Ob in dieser Änderung hin zur Einfügung eines Spürbarkeits-Erfordernisses im Ergebnis nur eine sprachliche Umformulierung liegt, oder ob damit auch eine Änderung der Rechtslage und ein geänderter Bewertungsmaßstab einhergehen, ist noch der Klärung durch die Rechtsprechung vorbehalten und damit abzuwarten.

Verbraucherleitbild

Neu eingefügt worden ist weiterhin ein § 3 Abs. 2 UWG n.F., welcher zum einen das europäische Leitbild des informierten, verständigen und angemessen aufmerksamen Verbrauchers, das schon bisher als Richtschnur in der Bewertung galt, ausdrücklich in das Gesetz aufnimmt.

Zum anderen regelt Satz 3 des neuen § 3 Abs. 2 UWG in Übernahme der Vorschrift des Art. 5 Abs. 3 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, dass auf den Maßstab eines besonders schutzbedürftigen Verbrauchers - z.B. Kinder oder Jugendliche - abzustellen ist, wenn sich die Werbung für den Unternehmer vorhersehbar gerade an diese Gruppe richtet.

„Black List“ - Anhang zum UWG

Allgemeines

Eine der grundlegenden Neuregelungen der vorliegenden UWG-Novelle findet ihren Ausgangspunkt in § 3 Abs. 3 UWG n.F. Dieser verweist nämlich auf einen neuen Anhang zum UWG. In dieser sog. „Black List“ sind insgesamt 30 Wettbewerbshandlungen aufgeführt worden, die ohne eine entsprechende Erheblichkeitsprüfung gemäß § 3 Abs. 1 und 2 UWG n.F. stets als unzulässig zu bewerten sind.

Es handelt sich damit um sog. Per-se- Verbote, also Verbote ohne entsprechende Wertungsmöglichkeit.

Die in dieser „Schwarzen Liste“ genannten Beispielsfälle dürften vor allem dann Bedeutung entfalten, wenn eine in Rede stehende geschäftliche Handlung noch nicht die Erheblichkeitsschwelle überschreitet. Darüber hinaus dürfte im Falle des Vorliegens einer der benannten Fälle aus der „Black List“ in der Praxis relativ leicht ein entsprechendes gerichtliches Verbot durchzusetzen sein.

In den Nrn. 1 bis 24 der „Blacklist“ sind spezielle irreführende Handlungen, in den Nrn. 25 bis 30 demgegenüber spezielle aggressive Handlungen beschrieben.

Ein Teil dieser Tatbestände erscheint mit Blick auf deren Ausrichtung auf den gesamten europäischen Markt aus deutscher Sicht eher ungewöhnlich. So geht es im Rahmen dieser Verbote z.B. auch um geschäftliche Handlungen, bei welchen bei dem Kunden der Eindruck erweckt wird, er könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne Vertragsschluss wieder verlassen, oder um den Verbleib in einer Wohnung eines Kunden trotz Aufforderung, diese zu verlassen.

Neben derartigen, für unseren Rechtskreis eher exotischen Sonderfällen findet sich allerdings auch eine Anzahl wichtiger Tatbestände, die insbesondere im Bereich der Irreführung Per-se- Verbote für bestimmte, praktisch relevante Konstellationen aussprechen, so z.B. die folgenden Fälle:

• Nr. 2 der Liste regelt eine Irreführung über Gütezeichen und Qualitätskennzeichen, wie sie durchaus in der täglichen Praxis vorkommt.
• In Nr. 5 der „Black List“ ist ein spezieller Fall der Irreführung über die Verfügbarkeit der angebotenen Ware oder Dienstleistung geregelt.
• Nr. 9 behandelt einen Spezialfall hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit.
• Einen weiteren Komplex der speziellen Regelungen umfassen die Nrn. 16, 17 und 20 der „Blacklist“, welche sich mit Gewinnspielen und Gewinnzusagen befassen und damit neben die hierzu bereits vorhandenen Regelungen des § 4 Nrn. 5 und 6 UWG treten.

Nr. 13 der „Black List“

Eine große Bedeutung - aber auch erhebliches Konfliktpotential – dürfte auch der neuen Nr. 13 des Anhangs zukommen. Danach ist als unzulässige geschäftliche Handlung eine Werbung für eine Ware oder Dienstleistung anzusehen, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen.

Der Inhalt dieser Vorschrift liegt sehr nahe an der Regelung des § 4 Nr. 9 lit. a) UWG zum ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz. Von besonderer Bedeutung ist, dass ein derartiger Designschutz nach altem Recht grundsätzlich nur von dem jeweiligen Mitbewerber des Nachahmers, nicht jedoch von Wettbewerbsverbänden verfolgt werden konnte.

Ziffer 13 des Anhangs könnte eine bedeutsame Wendung mit sich bringen, da die aufgezählten Geschäftspraktiken per se unzulässig sind und es der bisherigen Meinung entspricht, dass Verstöße gegen derartige Verbote auch von Wettbewerbsverbänden verfolgt werden können.

Demzufolge müssen potenzielle Nachahmer einerseits damit rechnen, ggf. jetzt auch von einem Wettbewerbsverband bei Vorliegen einer entsprechend absichtlichen Täuschung in Anspruch genommen zu werden. Andererseits wird dem Original-Hersteller auf diesem Wege die Entscheidungsfreiheit aus der Hand genommen, ob er gegen den jeweiligen Nachahmer vorgehen will oder nicht.

Dies kann gerade dann von Bedeutung sein, wenn für den Original-Hersteller ggf. eine außergerichtliche Lösungsmöglichkeit mittels Lizenzvereinbarung einen interessanten und gangbaren Weg darstellt, der dann nach der neuen Rechtslage für den Nachahmer keine abschließende Lösung sichern würde.

Nr. 28 der „Black List“

Eine ganz erhebliche Auswirkung wird weiterhin Nr. 28 der „Blacklist“ haben, die den sog. unmittelbaren Kaufappell gegenüber Kindern betrifft. Bisher fand sich eine Regelung im Hinblick auf die Werbung gegenüber Kindern nur in § 4 Nr. 2 UWG, wonach es unlauter ist, die geschäftliche Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen auszunutzen.

Ziffer 28 der „Blacklist“ sieht demgegenüber ein Per-se-Verbot für den Fall vor, dass eine unmittelbare Aufforderung an Kinder in die Werbung aufgenommen wird, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen bzw. ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen. Dreh- und Angelpunkt ist also die Vermeidung eines sog. „Quengelfaktors“, der bisher im deutschen Recht eher vernachlässigt worden ist.

Zu beachten ist dabei, dass diese Vorschrift gerade nicht voraussetzt, dass die geschäftliche Unerfahrenheit der Kinder ausgenutzt wird. Der Anwendungsbereich ist an dieser Stelle deutlich weiter, und es wird zu klären sein, wann die Grenze zu einem sog. Kaufappell überschritten ist. Sicherlich ist dies der Fall, wenn eine Formulierung gewählt wird wie: „Kommt Kinder und kauft ...!“. Gegebenenfalls muss aber auch schon in weniger eklatanten Fällen vom Vorliegen eines solchen unzulässigen Kaufappells ausgegangen werden. Dies wird die Rechtsprechung im Einzelnen zu klären haben.

Merke

• Die Bagatellgrenze in § 3 ist neu gefasst worden.
• Das europäische Leitbild des Durchschnittsverbrauchers sowie die Berücksichtigung besonders schutzbedürftiger Verbrauchergruppen hat Eingang in das Gesetz gefunden.
• Das neue UWG ist um eine sog. „Blacklist“ mit 30 Perse- Verboten unzulässiger geschäftlicher Handlungen ergänzt worden.

Irreführung durch Unterlassen – § 5 a UWG

Das novellierte UWG besitzt weiterhin einen völlig neuen Tatbestand des § 5a UWG n.F. Dieser regelt die sog. „Irreführung durch Unterlassen“.

Zu beachten ist, dass § 5a Abs. 1 UWG n.F., hinsichtlich des Verschweigens von Tatsachen, gegenüber allen Marktteilnehmer Geltung beansprucht. Demgegenüber betrifft § 5a Abs. 2 UWG n.F. hinsichtlich des Vorenthaltens von bestimmten Informationen nur das Verhältnis zu Verbrauchern.

Im Falle der Aufforderung zum Kauf i.S.d. Art. 2 lit. i) der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken werden von dem Unternehmer zusätzlich ganz konkrete Informationspflichten abgefordert. Diese betreffen als sog. „wesentliche Informationen“ insbesondere alle wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung in dem dieser und dem verwendeten Kommunikationsmittel angemessenen Umfang, die Identität und Anschrift des Unternehmens, den Endpreis, Zahlungs-, Lieferund Leistungsbedingungen sowie das Bestehen eines etwaigen Rücktrittsoder Widerrufsrechts.

In § 5a Abs. 5 UWG n.F. ist schließlich niedergelegt, dass auch weitere gemeinschaftsrechtliche Informationspflichten einzuhalten sind, die im Anhang 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken zu finden sind.

Merke

In einer weiteren Verzahnung mit dem europäischen Recht ist die Irreführung durch Unterlassen in § 5 a UWG n.F. in enger Anlehnung an die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken als gesonderter Tatbestand eingefügt worden. Hier sind spezielle Informationspflichten insbesondere dann zu berücksichtigen, wenn die Werbung so gestaltet ist, dass aufgrund der angebotenen Informationen bereits ein Geschäftsabschluss möglich ist. Ist die Grenze von der sog. Imagewerbung hin zur konkreten Angebotswerbung überschritten, müssen demzufolge umfangreiche Informationspflichten erfüllt werden, wie man sie bisher vor allem aus dem Fernabsatzrecht kannte.

Belästigende Werbung – § 7 UWG

§ 7 UWG n.F., der die sog. belästigende Werbung betrifft, ist ebenfalls an die Terminologie der Richtlinie angepasst worden. Anders als in den vorhergehenden Tatbeständen erklärt die Regelung des § 7 UWG n.F. die dort genannten geschäftlichen Handlungen nicht als „unlauter“, sondern sogleich als „unzulässig“. Hintergrund dieses abweichenden Wortlauts ist der Umstand, dass laut Begründung des Regierungsentwurfs das oben geschilderte Spürbarkeitskriterium im Rahmen der Bagatellgrenze des § 3 Abs. 1 UWG n.F. nicht im Zusammenhang mit § 7 UWG n.F. anwendbar sein soll. Die Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG n.F. mit dem Inhalt, dass eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, unzulässig ist, stellt demzufolge eine spezielle Bagatellschwelle dar. Eine weitere Verschärfung ist dahingehend vorgesehen, dass durch die Aufnahme der Formulierung „Werbung mit einem Telefonanruf“, „Werbung mit einer anonymisierten Nachricht“ etc. klargestellt wird, dass bereits eine einzige Handlung ausreicht, um vom Vorliegen einer unzumutbaren Belästigung auszugehen. In den Fällen des § 7 Abs. 2 UWG n.F. wird die Unzumutbarkeit dementsprechend unwiderleglich vermutet.

Konkurrenz Markenrecht und Wettbewerbsrecht

Abschließend soll an dieser Stelle noch auf einen neuen Tatbestand des UWG hingewiesen werden, der den grundsätzlichen Streit über das Konkurrenzverhältnis zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht neu entfachen wird.

In § 5 Abs. 2 UWG n.F. ist niedergelegt, dass eine geschäftliche Handlung auch dann als irreführend anzusehen ist, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft.

Diese Regelung ist in Übernahme entsprechenden Vorgabe des Art. 6 Abs. 2 lit. a) der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken aus dem europäischen Recht in das nationale Recht erfolgt.

An diesem Beispiel wird deutlich, dass wir mit Blick auf die jetzt erfolgte Vollharmonisierung in diesen Bereichen des Wettbewerbsrechts einige gewohnte Abgrenzungen und Definitionen neu überdenken werden müssen.

Mit der jetzt neu eingeführten Norm könnte der seit langem schwelende Streit über das Verhältnis von MarkenG zum UWG für die Fälle der Verwechslungsgefahr bei Marken bzw. Kennzeichen neu entfacht werden. Die bisher herrschende Meinung ging davon aus, dass im Verhältnis zwischen MarkenG und UWG der abschließende Schutz einer Marke vor Verwechslungsgefahr grundsätzlich durch das Markengesetz gewährleistet wird.

Darüber hinaus findet sich im deutschen Markenrecht in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG sogar die eher einem wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck zuzuschreibende Regelung zum Schutz der bekannten Marke vor Rufausbeutung und Herabsetzung.

Mit Blick auf die Regelung in § 5 Abs. 2 UWG n.F., die nunmehr auch eine irreführende geschäftliche Handlung in denjenigen Fällen annimmt, in welchen eine Verwechslungsgefahr mit der Marke eine Mitbewerbers hervorgerufen wird, muss also das grundsätzliche Verhältnis zwischen Markenrecht und Wettbewerbsrecht in seinen Anwendungsbereichen neu ausgelotet und von der Rechsprechung geklärt werden.

Fazit

Die vorliegende umfassende Novelle des UWG 2004 bringt maßgebliche Änderungen mit sich.

Neben der Neueinführung der sog. „Blacklist“ mit einer Vielzahl von derzeit für den Rechtsanwender noch ungewohnten Per-se-Verboten ist vor allen Dingen der Tatbestand der Irreführung in § 5 UWG n.F. und dessen Ergänzung durch eine gesonderte Regelung zur Irreführung durch Unterlassung in § 5a UWG n.F. neu gefasst worden.

Darüber hinaus werden wir uns bei der künftigen Anwendung des zumindest für den B2B-Bereich harmonisierten Rechts in Zweifelsfällen fragen müssen, ob – ähnlich wie im Markenrecht – zur Klärung von Streitfragen, wie z.B. des Verhältnisses von § 5 Abs. 2 UWG n.F. mit den Verletzungstatbeständen des Markenrechts, die weitere Klärung mittels Vorlage an den EuGH geboten ist.

Im Ergebnis bringt das UWG 2009 damit neben den geschilderten einzelnen Gesetzesänderungen auch einen ganz neuen - europäischen - Ansatz in der Gesetzesanwendung mit sich.

Zudem hat die Gesetzesbegründung ganz ausdrücklich an einer Mehrzahl von Stellen ausgeführt, dass Streitfragen im Hinblick auf die neue Gesetzesfassung durch die Rechtsprechung zu klären sind.

Das UWG 2009 wird somit in den kommenden Jahren durch die Rechtsanwendung und Rechtsprechungspraxis an weiterer Schärfe und Kontur gewinnen.

Ein Kommissionsvorschlag liegt seit dem letzten Jahr vor - seitdem wird intensiv an den Universitäten und wiederholt auf Ebene von Parlament und Rat über die weitere Ausgestaltung diskutiert.

Einen exzellenten Überblick gibt die Seite http://www.europeanprivatecompany.eu des Lehrstuhls von Prof. Dr. Teichmann (Universität Würzburg). Dort finden sich etwa Übersichten zu Veröffentlichungen, amtliche Dokumente aber auch Berichte aus Expertenkreisen. Für jeden, der diese neue Entwicklung im Blick halten will eine höchst empfehlenswerte Seite.

Welche Auswirkungen hat diese Reform auf die Praxis gehabt? Ist die Geschwindigkeit der Unternehmensgründungen wirklich wie vom Justizministerium geplant rasant gestiegen? Wird das notarielle "Musterprotokoll" in der Praxis überhaupt genutzt? Werden Geschäftsanteile nun flexibler ausgestaltet? Welche Satzungsregelungen sind durch das MoMiG in Mode gekommen? Was hat sich wirklich geändert?

Diesen Fragen möchte das Institut für Unternehmensrecht im Rahmen seiner Veranstaltungsreihe "Forum Unternehmensrecht" am 29. April 2009 um 18:00 Uhr im Juridicum der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf (Geb. 24.91) in Raum 01.05 nachgehen.

Es referieren anerkannte Fachleute aus Wissenschaft und Praxis, namentlich

·         Notar Dr. Norbert Zimmermann, LL.M. (Harvard): „Leben mit dem MoMiG - Anforderungen an die vorsorgende Rechtspflege aus der Sicht des Notars“ 

·         Prof . Dr. Nicola Preuß (Juristische Fakultät): „Kampf der Kulturen – Die Bedeutung der vorsorgenden Rechtspflege im reformierten GmbH-Recht“

Die (erforderliche) Anmeldung zu der kostenlosen Veranstaltung erfolgt online unter http://www.jura.uni-duesseldorf.de/anmeldung.aspx

Mit­tel­stän­di­sche Ein­zel­kauf­leu­te, die nur einen klei­nen Ge­schäfts­be­trieb un­ter­hal­ten, wer­den von der han­dels­recht­li­chen Buch­füh­rungs-​, In­ven­tur-​ und Bi­lan­zie­rungs­pflicht be­freit. Für Ka­pi­tal­ge­sell­schaf­ten wie AG und GmbH wer­den eben­falls Be­frei­un­gen und Er­leich­te­run­gen bei der Bi­lan­zie­rung vor­ge­se­hen.

Die neuen Bi­lan­zie­rungs­re­ge­lun­gen sind ver­pflich­tend für Ge­schäfts­jah­re ab dem 1. Ja­nu­ar 2010 an­zu­wen­den. Sie kön­nen frei­wil­lig be­reits für den Ab­schluss 2009 an­ge­wen­det wer­den, je­doch nur als Ge­samt­heit. Ei­ni­ge Vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re zur Um­set­zung EU-​recht­li­cher Vor­ga­ben, gel­ten ver­pflich­tend schon für das Ge­schäfts­jahr 2009. Bi­lan­zie­rungs­er­leich­te­run­gen für klei­ne und mit­tel­gro­ße Un­ter­neh­men kön­nen - so­weit dies noch mög­lich ist - schon für das Ge­schäfts­jahr 2008 in An­spruch ge­nom­men wer­den.

Nun, zunächst einmal wurde eine außerordentliche Hauptversammlung einberufen. Ein Aktionär kann dies nach § 122 Abs. 1 AktG vom Vorstand verlangen, wenn er (evtl. zusammen mit anderen) 5 % erreicht - mit knapp über 90 % stellte dies für LSF6 Europe Financial Holdings kein Hindernis dar. Die Tagesordnungspunkte konnten dann nach § 122 Abs. 2 AktG ebenfalls durch den Aktionär bestimmt werden. Vereinzelt hörte man Stimmen auf der HV, dass der Vorstand trotzdem pflichtwidrig gehandelt habe: Denn ein rechtsmissbräuchliches Verlangen ist unbeachtlich (§ 242 BGB). Ein solcher Missbrauch lege aber immer vor, wenn man auch bis zur nächsten ordentlichen HV hätte warten können - tatsächlich befinden wir uns nun im letzten Quartal des Geschäftsjahres, die ordentliche HV steht also unmittelbar bevor. Der Grund für die Eile war offenbar der drohende Abschluss der Sonderprüfung - dummerweise wusste die Verwaltung der Gesellschaft aber auf Nachfrage nicht, wie weit der Sonderprüfer mit seiner Arbeit ist und ob wirklich die Fertigstellung vor der nächsten ordentlichen Hauptversammlung bevorstand. Selbst wenn aber keine Eile bestanden hätte, könnte man maximal eine Haftung des Vorstandes gegenüber der Gesellschaft daraus ziehen - und zwar für die Kosten der HV von 650.000 €. Zur Geltendmachung wäre der Aufsichtsrat berufen, nur ausnahmsweise kann nach § 148 AktG ein Klagezulassungsverfahren durchgeführt werden (min. 1 % Beteiligung oder 100.000 € des Grundkapitals). Da es ohnehin um Zahlung an die Gesellschaft geht, ist zweifelhaft, ob diese Ansprüche wirklich interessant sind.

Im Hinblick auf Bezugsrechtsausschluss und genehmigtes Kapital wurde (wie regelmäßig) gerügt, dass der Bericht des Vorstands unvollständig und zu allgemein gehalten sei. Dies ist zwar ein beliebter Anfechtungsgrund - dürfte aber letztlich kaum überzeugend sein. Gerade in Krisenzeiten kann eine Bank wie die IKB, der noch immer erhebliche Risiken drohen und die jede Geschäftschance ergreifen muss, um (trotz aller staatlicher Hilfen) zu überleben, die Möglichkeit haben, schnell zu neuem Kapital zu gelangen. Das wurde erklärt und das scheint stimmig.

Schwerer wiegt auf den ersten Blick die formale Diskussion um § 124 Abs. 3 S.1 AktG. Dieser lautet "Zu jedem Gegenstand der Tagesordnung, über den die Hauptversammlung beschließen soll, haben der Vorstand und der Aufsichtsrat, zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern und Prüfern nur der Aufsichtsrat, in der Bekanntmachung der Tagesordnung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen." - ein solcher Vorschlag wurde aber hinsichtlich der Abberufung des Sonderprüfers nicht gemacht. In der Folge wurden dann auch die Gegenanträge der Aktionäre nicht zugänglich gemacht - denn § 126 Abs. 1 AktG verlangt dies nur soweit der Antrag "gegen einen Vorschlag von Vorstand und Aufsichtsrat" gerichtet ist - ein solcher "Vorschlag" lag hier aber gar nicht vor. 

Trotzdem hat die Verwaltung Recht: Denn nach § 124 Abs. 3 S. 2 AktG müssen Vorschläge gerade nicht gemacht werden, "wenn der Gegenstand der Beschlußfassung auf Verlangen einer Minderheit auf die Tagesordnung gesetzt worden ist." - und genau dies war hier der Fall.

Und wie ist es mit der Kernfrage - der Abberufung des Sonderprüfers? Die Angst der Gesellschaft ist, dass eine positive Feststellung von Pflichtverletzungen frischen Wind für die Klage des Anleiheversicherers FGIC in den USA bedeuten würde (die aus prozessualen Gründen abgewiesen wurde). Darin dürfte wohl in der Tat ein berechtigtes Interesse liegen - denn was hilft es, wenn man "ein paar Millionen" von den pflichtvergessenen Individuen bekommt, dafür aber Milliarden an einen Dritten zahlen muss?

Wenig überraschend ist es, dass die Beschlüsse erfolgreich waren (wer 90 % hat, hat damit auch 75 % satzungsändernde Mehrheit) - ebensowenig verblüffte, dass die Minderheitsaktionäre enttäuscht waren und erst recht muss sich keiner über die unmittelbar drohenden Anfechtungsklagen wundern...

Die erste Frage bezieht sich auf die seit 1. November 2008 zulässige "Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" - die deutsche Konkurrenz zur britischen "Limited". Nach großer Skepsis in der Anfangsphase ist diese jedenfalls statistisch schnell in großen Mengen in die Handelsregister gedrängt.

Uns interessiert aber diesen Monat weniger die Nützlichkeit für die Unternehmer - sondern uns geht es eher um die Frage, wie die UG auf Gläubiger wirkt. Würden Sie mit einer Unternehmergesellschaft Verträge abschließen? Warum - oder warum nicht?

Beteiligen Sie sich an unserer (völlig anonymen!) Umfrage - rechts auf dieser Seite.

Wenn allerdings die relevanten Informationen urkundlich festgehalten sind, erlaubt die ZPO ein beschleunigtes Verfahren - den Urkundsprozess (§§ 592 ff. ZPO). 

Das LG Hannover hatte in diesem Verfahren einem Geschäftsführer  Geschäftsführergehalt, Übergangsgeld und eine Abfindung zugesprochen. Hiergegen wandte sich nun die Berufung vor dem OLG Celle (9 U 138/08 vom 11.März 2009). Diese blieb jedoch erfolglos.

Im Einzelnen ging es um folgende Einwände:

- Vor dem Arbeitsgericht ist ein Urkundsverfahren unstatthaft (§ 46 Abs. 2 S. 2 ArbGG) - für den Geschäftsführer sollte daher aus Sicht der beklagten GmbH nichts anderes gelten. Das OLG lehnte dies ab: Der Konfliktist "jedenfalls vom Gesetzgeber nicht zum Anlass genommen worden, das Urkundsverfahren für nicht dem Arbeitsgerichtsgesetz zugeordnete Dienstverhältnisse ebenfalls auszuschließen", so dass keine durch Analogie zu füllende Regelungslücke bestünde.

- Die Kündigung war nicht durch Urkunden bewiesen worden. Aber: "Für die Wirksamkeit der von ihr ausgesprochenen Kündigung trägt die Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs und Beweislast (vgl. auch OLG Rostock, a.a.O.). Insoweit gilt im Urkundsverfahren nichts anderes, weshalb auch eine außerordentliche Kündigung nur dann zu berücksichtigen ist, wenn ihre Berechtigung urkundlich nachweisbar oder unstreitig ist. Das aber ist vorliegend nicht der Fall. die Beklagte hat der Sache nach überprüfbare Kündigungsgründe nicht einmal mitgeteilt, geschweige denn urkundlich belegt."

- "Schließlich berührt es – entgegen der von der Beklagten in der Verhandlung vor dem Senat unter Hinweis auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 2. März 2005 (3 U 3/05, GmbHR 2005, 991 = BeckRS 2005, 04688) vertretenen Auffassung – die Statthaftigkeit des Urkundsverfahrens nicht, dass aus den vom Kläger vorgelegten (und ihrem Inhalt nach unstreitigen) Urkunden nur der Bruttobetrag der verfolgten Forderungen zu ersehen ist. Dass eine Ermittlung der von den Bruttobezügen vorzunehmenden Abzüge (Steuern und Sozialversicherungen) mit den im Urkundsverfahren zu gewinnenden Erkenntnissen nicht möglich sein könnte, berührt das Begehr des Klägers schon deswegen nicht, weil dieses auf die Bruttobeträge gerichtet ist, eine Ermittlung der Nettobezüge also weder im Urkundsverfahren noch im Nachverfahren notwendig ist (weshalb im Übrigen auch die zitierte Entscheidung in der Literatur kritisiert worden ist, vgl. Lelley, GmbHR 2005. 992. Schönhöft, GmbHR 2008, 95). Die Verfolgung von Zahlungsansprüchen, von denen der Dienstherr aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen bspw. steuerliche Abzüge vornehmen darf oder muss, ist nach allgemeiner Auffassung (der auch der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt) in der Weise zulässig, dass auf den gesamten Bruttobetrag geklagt wird (vgl. etwa BGH, WM 1966, 758 f.. LAG Düsseldorf, BeckRS 2006, 43699. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., Rdnr. 51 zu § 611, Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., Rdnr. 6 zu § 704. Boewer in Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., Rdnr. 54 zu § 78. Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 6. Aufl., Rdnr. 55 zu § 46 sowie Rdnr. 56 zu § 62). Soweit die Beklagte Steuerbeträge oder Sozialabgaben auf die eingeklagten Forderungen bereits abgeführt hat oder abzuführen gedenkt, ist dies erst im Rahmen der Vollstreckung zu prüfen und in Abzug zu bringen (BGH, a.a.O.. Zöller/Stöber, a.a.O., m.w.N.), wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich bei dem Vollstreckungstitel um ein Urkundenvorbehaltsurteil handelt oder um ein „gewöhnliches“ Endurteil."

Im Informationsdienst IP-Kompakt lag der Schwerpunkt in der März-Ausgabe deutlich in der aktuellen Rechtsprechung des BGH bzw. des OLG Düsseldorf im Patentrecht, aber auch im Verfahrensrecht. Gleich zwei Beiträge setzten sich mit der "Olanzapin"-Entscheidung des BGH auseinander.

Der Gesetzgebungskalender informierte über die aktuellen Gesetzgebungsvorhaben, etwa das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz oder die geplanten Änderungen im Geschmacksmusterrecht.

Hiervon gibt es allerdings wiederum eine Ausnahme: Gesellschaften, die zu diesem Zeitpunkt im Handelsregister eingetragen sind und ihre Geschäftsanschrift gem. § 24 Abs. 2 HRV bereits mitgeteilt haben, müssen nichts mitteilen, sofern sich diese Anschrift nicht geändert hat (jeweils 2. HS).

Das LG München I nahm nun jedoch an, dass diese Befreiung nur gelte, solange nach dem Stichtag 1.11.2008 keine sonstige Anmeldung erfolgt, was aus § 18 Abs. 1 Satz 2 EGAktG bzw. § 3 Abs. 1 S. 2 EGGmbHG folge ("In diesen Fällen ist die inländische Geschäftsanschrift mit der ersten die eingetragene Gesellschaft betreffenden Anmeldung zum Handelsregister ab dem 1. November 2008, spätestens aber bis zum 31. Oktober 2009 anzumelden").Dieser Pflicht sei nicht dadurch genügt, dass  die Angabe der Geschäftsanschrift im Betreff der sonstigen Anmeldung genannt sei.

Dieser widersinnigen und völlig unpraktikablen Handhabung erteilte das OLG München zu Recht eine Absage:

Die Auslegung des Landgerichts, Satz 2 gelte auch für die nach Satz 1 Halbsatz 2 der Anmeldepflicht an sich nicht unterliegenden Gesellschaften, sofern diese nach dem 1.11.2008 eine sonstige Anmeldung vornehmen, läuft darauf hinaus, gleichsam als Rückausnahme zu Satz 1 Halbsatz 2 eine Anmeldepflicht auch für diejenigen Gesellschaften zu konstituieren, die nach dem vorangegangenen Satz gerade keine Anmeldepflicht trifft. Hierfür lässt sich weder im Wortlaut noch aus dem Sinnzusammenhang eine überzeugende Begründung finden. Der Normaufbau spricht dagegen. Auch die Gesetzesmaterialien stützen die Auslegung des Landgerichts nicht: Die Begründung zum Gesetzentwurf unterscheidet zwischen anmeldepflichtigen Altgesellschaften und solchen, die von der Anmeldepflicht ausgenommen sind, und erläutert, wie „der Pflicht“ nachzukommen ist (BT-Drucks. 16/6140, S. 48 u.S. 124 f.). An dieser Grundkonzeption hat sich im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens nichts geändert (vgl. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9737). Auch unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien verbleibt es daher bei der sich aus der Norm selbst ergebenden Auslegung: Nur für die Fälle, in denen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 EGAktG eine Verpflichtung zur Anmeldung der Geschäftsanschrift überhaupt besteht, regelt § 18 Abs. 1 Satz 2 EGAktG Art und Weise sowie die Frist zur Vornahme der Anmeldung (zur wortgleichen Übergangsregelung in § 3 EGGmbHG vgl. Senatsbeschluss vom 28.1.2009, Az. 31 Wx 05/09; Wicke GmbHG 2008 § 8 Rn. 17; Wedemann GmbHR 2008, 1131 f.; Steffek BB 2007, 2077 f.).

Das OLG Frankfurt stellte in seinen Leitsätzen folgende Richtlinien auf:

1. Die Publizitätspflicht beginnt bereits dann, wenn der Bereich interner Willensbildung sich zu einer konkreten Tatsache verdichtet hat und das Ergebnis dieses Willensbildungsprozesses gegenüber einem Entscheidungsträger des Unternehmens als konkrete Tatsache objektiv nach außen zu Tage tritt.

2. Die Frage, „wie“ der Aufsichtsrat mit der beabsichtigten Amtsniederlegung unternehmerisch und rechtlich umgeht, ist für die bereits entstandene Publizitätspflicht des Unternehmens über das „ob“ der Amtsniederlegung unerheblich.

3. Diese „neuen“ Entscheidungen über das „wie“ können nach Abschluss des internen Willensbildungsprozesses, wenn sie objektiv erkennbar nach außen treten, jeweils für sich „neue“ publizitätspflichtige Tatsache darstellen.

Für den konkreten Fall bedeutet dies, dass die Veröffentlichungspflicht bereits eintrat, als die Information den Entscheidungsträgern des Unternehmens (d.h. dem Aufsichtsrat) hinreichend sicher bekannt war. Ab wann dies der Fall war, ist eine Tatsachenfrage, welche das OLG nicht klären musste, sondern hierzu an das Amtsgericht zurückverwies.

Zu Recht äußert sich Prof. Wackerbarth skeptisch dazu - denn das OLG Stuttgart sah dies ganz anders...

Auf der Internetseite des Instituts finden sich ein ausführlicher Bericht sowie die Powerpoint-Präsentationen der Referenten. Die nächste Veranstaltung findet am 29. April um 18:00 Uhr statt und behandelt das "MoMiG in der Praxis – insbesondere der Notare".

Anmeldungen sind online möglich unter www.jura.uni-duesseldorf.de/anmeldung.aspx

Sachlich hat dies freilich keinerlei Bezug zur Finanzmarktkrise - denn dort ging es gerade nicht um vorsätzliche Markttäuschung. Dennoch sei kurz auf die diesbezüglichen Ausführungen im aktuellen Heft von status:recht hingewiesen.

Spannend sind in diesem Zusammenhang sicherlich die Schwellenwerte:

1. Unternehmen mit einer Bilanzsumme von unter 500.000 EUR,
2. einem Jahresumsatz von weniger als 1 Million EUR und
3. weniger als 10 Mitarbeitern (zwei dieser drei Kriterien müssen an zwei aufeinanderfolgenden Bilanzstichtagen unterschritten sein).

Ganz ohne Buchführung wird es freilich auch nach diesen Plänen nicht gehen - denn irgendwoher müssen ja die Zahlen stammen. So auch die Klarstellung von Schlitt im Blog von Ulrich Noack.

Abgesehen davon würde eine solche Reform auch erhebliche Probleme provozieren. Eine Sanktionierung der Nichterfüllung von Publizitätspflichten wird dann kaum noch möglich sein. Ist nämlich die Unterscheidung "GmbH/AG/..." noch einfach, wird es in Zukunft für die Durchsetzung der Publizitätspflichten durch das Bundesamt für Justiz auch auf Unternehmenszahlen ankommen, die weder das Bundesamt noch der Betreiber des Unternehmensregisters haben. Sofern kein konkreter Verdacht besteht, wird daher eine GmbH durch die schlichte Behauptung, "klein" zu sein, der Publizitätspflicht entgehen können. Ob das im Interesse des Gläubigerschutzes ist, mag man zurecht bezweifeln...

Dr. Georg Lange, LL.M. (Tulane), Rechtsanwalt, Frankfurt am Main

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Übersicht

1      Bisherige Rechtslage
2      MoMiG - Stärkung der Gesellschafterliste; Verfahren zur Erstellung der Gesellschafterliste
3      Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten
         3.1         Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs
         3.2         Konsequenzen für Kaufinteressenten (mögliche künftige Gesellschafter)
         3.3         Konsequenzen für Erwerber (neue Gesellschafter)
         3.4         Konsequenzen für Altgesellschafter
         3.5         Konsequenzen für die Geschäftsführer
         3.6         Pfandrecht / Kein gutgläubig lastenfreier Erwerb
4      Ergebnis: Mehr Sicherheit und etwas geringerer Prüfungsaufwand

1 Bisherige Rechtslage

Nach bisherigem Recht bereitet es Außenstehenden und sogar Gesellschaftern bereits Schwierigkeiten festzustellen, wer überhaupt die (Mit-)Gesellschafter einer GmbH sind. Die durch den Geschäftsführer erstellte und dem Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste ist keine verlässliche Informationsquelle. Der Geschäftsführer kann die Gesellschafterliste nämlich nur aktualisieren, wenn ihm eine Anteilsübergang angezeigt wird. Doch selbst wenn die Geschäftsführer von einem Anteilsübergang erfahren, wird es in der Praxis häufig versäumt, dem Handelsregister eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen, zumal die Anteilsabtretung auch ohne Aktualisierung der Gesellschafterliste wirksam wird. Anteile können also wirksam abgetreten werden, auch ohne dass die Abtretung aus der Handelsregisterakte ersichtlich ist.

Doch auch eine aktualisierte Gesellschafterliste kann unrichtig sein, wenn etwa eine beabsichtigte Anteilsabtretung unbemerkt unwirksam geblieben ist, weil z.B. eine erforderliche Zustimmung nicht eingeholt wurde.

Im Rahmen einer M&A-Transaktion führt der Erwerber vor Verhandlung des Kaufvertrages und in jedem Fall vor Zahlung des Kaufpreises im Hinblick auf die wertbildenden und risikoträchtigen Aspekte in der Regel eine umfangreiche Prüfung der Gesellschaft durch (sog. Due Diligence). Dazu gehört auch, die Gesellschafter der GmbH festzustellen, wie die Geschäftsanteile gestückelt sind und ob die Geschäftsanteile mit Rechten Dritter belastet sind. Da die Gesellschafterliste hierfür nach momentaner Gesetzeslage wenig geeignet ist, wird im Rahmen der Due Diligence nach Möglichkeit die Kette der Anteilsübertragungen und Kapitalveränderungen seit Gründung der GmbH überprüft. Auch wenn im Rahmen einer Due Diligence eine lückenlose Abtretungskette vorliegt, lässt sich noch immer keine abschließende Gewissheit über die Gesellschafterstruktur erlangen. Es besteht die Gefahr, dass ein Veräußerer den Geschäftsanteil vor der mitgeteilten Abtretung bereits einem anderen (Zwischen-)Erwerber übertragen hat. Solange eine solche Zwischenabtretung nicht offengelegt wird, kann sie auch im Rahmen einer Due Diligence nicht aufgedeckt werden. Ergänzend zur Due Diligence werden daher in den Anteilskaufvertrag umfangreiche Garantien zur Berechtigung des Verkäufers aufgenommen. Dieselbe Unsicherheit trifft auch den Veräußerer, der den Geschäftsanteil selbst zuvor gekauft hat. Er hat keine Gewissheit, ob er seinem Käufer auch tatsächlich einen Geschäftsanteil wirksam überträgt oder später Ersatzansprüchen ausgesetzt ist.

2 MoMiG – Stärkung der Gesellschafterliste; Verfahren zur Erstellung der Gesellschafterliste

Um die bisherigen Rechtsunsicherheiten einzuschränken, will die Bundesregierung mit dem MoMiG die Bedeutung der Gesellschafterliste stärken. Zukünftig soll im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter gelten, der in der beim Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste eingetragen ist. Der Gesetzgeber geht jedoch nicht soweit, dass die Eintragung des Erwerbers in der Gesellschafterliste eine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Anteilsabtretung ist. Die Anteilsabtretung wird weiterhin unabhängig von der Eintragung in der Gesellschafterliste wirksam. Der Erwerber kann aber seine Gesellschafterrechte aus den erworbenen Anteilen (z.B. Stimmrechte) erst mit Eintragung in die Gesellschafterliste ausüben. Er hat also ein starkes Interesse daran, dass eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Handelsregister eingereicht wird.

Um die Glaubwürdigkeit der Gesellschafterliste zu erhöhen, ist künftig bei der Mitwirkung eines Notars am Anteilserwerb dieser Notar anstelle der Geschäftsführer verpflichtet, die Gesellschafterliste zu unterschreiben und zum Handelsregister einzureichen. Er hat die neue Gesellschafterliste mit der Bescheinigung zu versehen, dass die Änderungen der Gesellschafterliste den Veränderungen entsprechen, an denen er mitgewirkt hat, und die übrigen Eintragungen mit der bisherigen Gesellschafterliste übereinstimmen.

Durch die Pflicht des mitwirkenden Notars zur Aktualisierung der Gesellschafterliste wird sichergestellt, dass die Änderungen korrekt in die Liste aufgenommen werden. Aufgrund des Eigeninteresses des Erwerbers an der Aktualisierung wird zudem erreicht, dass der Erwerber die Geschäftsführer bzw. den Notar dazu anhält, ihrer Pflicht nachzukommen. Eine künftige Gesellschafterliste ist damit eine sehr viel bessere Informationsquelle als eine Gesellschafterliste nach bisheriger Rechtslage.

Ein sich hiernach abzeichnendes Praxisproblem hat der Gesetzesentwurf bereits entschärft:  Der Erwerber einer GmbH führt in aller Regel unmittelbar nach Wirksamwerden des Erwerbs eine Gesellschafterversammlung durch, in der er die Geschäftsführung umbesetzt, den Gesellschaftsvertrag den neuen Anforderungen anpasst etc. Müsste er mit einer solchen Beschlussfassung allerdings bis zur Einreichung einer neuen Gesellschafterliste beim Handelsregister warten, weil er seine Gesellschafterrechte bis dahin nicht ausüben kann, so würde dies für die Gesellschaft und den Erwerber zu einem unerträglichen Schwebezustand führen. Deshalb sieht der Gesetzesentwurf vor, dass eine Rechtshandlung (z.B. Beschlussfassung) des neuen Erwerbers wirksam ist, wenn die aktualisierte Gesellschafterliste unverzüglich nach Vornahme der Rechtshandlung in das Handelsregister aufgenommen wird.

Trotz der Aufwertung der Gesellschafterliste wird sie dennoch keine verlässliche Auskunft über die wahre Gesellschafterstruktur einer GmbH geben können. Es wird nicht verhindert, dass ein Veräußerer vor einer Abtretung, die auch in der Gesellschafterliste vermerkt wird, den betreffenden Geschäftsanteil bereits an einen Dritten wirksam abgetreten hat. Da die Eintragung des Zwischenerwerbers (des Dritten) in die Gesellschafterliste keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Abtretung ist, ist der Dritte tatsächlich Gesellschafter geworden (auch wenn er mangels Eintragung in die Gesellschafterliste seine Gesellschafterrechte nicht ausüben kann). Der spätere vermeintliche Erwerber des Geschäftsanteils wird trotz seiner Aufnahme in die Gesellschafterliste nicht Gesellschafter der GmbH, da er vom Nichtberechtigten erworben hat.

PRAXISHINWEIS:

• Trotz der weitergehenden Verlässlichkeit der reformierten Gesellschafterliste kann ein Kaufinteressent auf eine Prüfung der Gesellschafterbeteiligung seines Verkäufers auch künftig nicht verzichten.

Auch für den Fall, dass eine Abtretung unbemerkt unwirksam geblieben ist (z.B. weil einem Zustimmungserfordernis nicht entsprochen wurde) und vom Notar in einer aktualisierten Gesellschafterliste vermerkt wird, gibt die Liste die tatsächliche Rechtslage nicht zutreffend wider.

3 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten

Angesichts der Unsicherheiten über die tatsächlich verfügungsberechtigten Gesellschafter droht der Missstand, dass ab einer unbemerkten Zwischenabtretung oder einer unerkannt unwirksam gebliebenen Anteilsabtretung alle späteren Käufer eines Geschäftsanteils nicht Gesellschafter werden, auch wenn ihr Verkäufer in der Gesellschafterliste stand. Die Verlässlichkeit der Gesellschafterliste wäre gegenüber dem heutigen Stand zwar erhöht, darauf vertrauen könnte man aber dennoch nicht. Diesem Missstand möchte der Gesetzesentwurf begegnen, indem er einen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen auch von einem nichtberechtigten Verkäufer ermöglicht.

3.1 Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs

Ist eine unrichtige Eintragung in der Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre unbeanstandet geblieben, so gilt die in der Liste als Anteilsinhaber eingetragene Person dem Erwerber gegenüber als Berechtigter. Damit kann der Erwerber den Geschäftsanteil von einer solchen Person auch dann wirksam erwerben, wenn sie selbst den Anteil nie wirksam erworben hatte. Voraussetzung ist, dass

• der Veräußerer seit mindestens drei Jahren zu unrecht als Inhaber des betreffenden Anteils in der Gesellschafterliste genannt ist,
• gegen diese unrichtige Gesellschafterliste kein Widerspruch (z.B.  durch den tatsächlich Berechtigten) erhoben wurde und
• die mangelnde Berechtigung des Verkäufers dem Erwerber nicht bekannt war oder ihm nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, er also gutgläubig war.

3.2 Konsequenzen für Kaufinteressenten (mögliche künftige Gesellschafter)

Der Kaufinteressent wird eine Überprüfung der Berechtigung des Verkäufers somit zumindest hinsichtlich der drei letzten Jahre vornehmen wollen. Die Prüfung der drei letzten Jahre ist unverzichtbar, da jeglicher Erwerb – auch ein gutgläubiger Erwerb – ausscheidet, wenn die Gesellschafterliste erst in den drei vorausgegangenen Jahren unrichtig wurde. Der Kaufinteressent sollte also durch eigene Prüfung feststellen, ob die Gesellschafterliste im Hinblick auf den dort eingetragenen Verkäufer innerhalb der letzten drei Jahre unrichtig geworden ist. Dazu wird der Erwerber nach Anzeichen für eine Zwischenabtretung des betreffenden Geschäftsanteils suchen und die Gesellschafterlisten der letzten drei Jahre einsehen.

Liegen die beiden ersten der drei unter 3.1. genannten Voraussetzungen vor, so muss sich der Kaufinteressent über die Berechtigung seines Verkäufers gerade so viele Gedanken machen, dass er nicht grob fahrlässig handelt. Grob fahrlässig handelt jemand allerdings nur, wenn er kauft, obwohl ihm die Nichtberechtigung des Verkäufers ohne besondere Aufmerksamkeit und ohne besonders gründliche Überlegung erkennbar ist.

PRAXISHINWEISE:

Obwohl die Notwendigkeit für eine Prüfung der Verkäuferberechtigung und für umfangreiche Gewährleistungsregelungen damit behoben scheint, wird man darauf in aller Regel dennoch nicht verzichten können. Der Kaufinteressent muss die Berechtigung des Verkäufers überprüfen und zumindest dann auf einer umfassenden Gewährleistung bestehen, wenn der Verkäufer den Geschäftsanteil noch keine drei Jahre hält, wenn ein Widerspruch gegen seine Berechtigung vorgebracht wurde oder wenn Anzeichen für die Nichtberechtigung des Verkäufers bestehen.

PRAXISHINWEIS:

Autor

  Dr. Stephan Pauly, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bonn

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Übersicht

1      Erweiterte Haftung des Geschäftsführers
         1.1         Haftung für Zahlungen an Gesellschafter
         1.2         Haftung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit § 30 GmbHG
         1.3         Haftung für Schäden infolge von verdeckten Sacheinlagen
2       Erweiterung der Ausschlusstatbestände des § 6 Abs. 2 GmbHG (Inhabilität)
3       Auslandsgesellschaften mit Tätigkeitsschwerpunkt im Inland
4       Antragspflicht nach § 15 a InsO
5       Missbrauchsbekämpfung durch Eintragung der inländischen Geschäftsanschrift
6       Gesellschafterliste

1 Erweiterte Haftung des Geschäftsführers

1.1 Haftung für Zahlungen an Gesellschafter

Nach der bisherigen Rechtslage sind Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden (§ 64 Abs. 2 GmbHG). Künftig haften die Geschäftsführer auch für Zahlungen an Gesellschafter, welche die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zur Folge haben, es sei denn, dass dies aus Sicht eines sorgfältigen Geschäftsführers nicht erkennbar war. Diese Erweiterung des § 64 Abs. 2 GmbHG soll den Abzug von Vermögenswerten verhindern, welche die Gesellschaft bei objektiver Betrachtung zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt.

PRAXISHINWEIS:

GmbH-Geschäftsführer sollten Zahlungspläne aufstellen, aus denen sich ergibt, dass sich die Gesellschaft nach dem normalerweise zu erwartenden Geschäftsverlauf eine Entnahme durch Gesellschafter leisten kann.

Diese Neuregelung betrifft Ausplünderungsfälle, aber auch Missbräuche bei Unternehmenskäufen durch Investoren, die die Gesellschaft durch überzogene Belastungen in die Insolvenz treiben. Das Gesetz sieht den Geschäftsführer insoweit als Auslöser einer existenzbedrohenden Vermögensverschiebung an bzw. als Gehilfen der Gesellschafter. Die Regelung stellt auf den handelnden Geschäftsführer ab, der bei Ausplünderungen mit dem Gesellschafter zusammenwirkt. Dabei geht es nur um Ausschüttungen, Zahlungen und sonstige Vermögensverschiebungen zu Gunsten der Gesellschafter. Damit wird der Gefahr vorgebeugt, dass bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit von den Gesellschaftern Mittel entnommen werden.

PRAXISHINWEISE:

•  Zahlungen an Dritte, Lieferanten, Kunden, Gläubiger usw. sind ausgenommen.

•  Der Begriff der „Zahlungen“ ist nicht auf reine Geldleistungen beschränkt, sondern erfasst auch vergleichbare Leistungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens, durch welche der Gesellschaft im Ergebnis Liquidität entzogen wird.

Das Verhalten des Geschäftsführers muss kausal für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit sein. Dies ist z.B. nicht der Fall, wenn der Gesellschaft durch eine Gegenleistung des Gesellschafters im Ergebnis in gleichem Maße wieder liquide Vermögenswerte zugeführt werden. Außerdem muss die Zahlung ohne Hinzutreten weiterer Kausalbeiträge zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen, d.h., Zahlungen an Gesellschafter, die in irgendeiner Weise kausal für eine – möglicherweise erst mit erheblichem zeitlichen Abstand eintretende – Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geworden sind, muss der Geschäftsführer nicht ersetzen. Das bedeutet aber nicht, dass im Moment der Leistung die Zahlungsunfähigkeit eintreten muss. Vielmehr muss sich in diesem Moment klar abzeichnen, dass die Gesellschaft unter normalem Verlauf der Dinge ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann. Ereignisse, die die Zahlungsfähigkeit hätten retten können, bleiben außer Betracht, wenn man im Moment der Auszahlung nicht mit ihnen rechnen konnte.

Der Geschäftsführer kann sich entlasten, wenn er die Herbeiführung der künftigen Zahlungsunfähigkeit auch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht erkennen konnte. Hierfür trägt er die Darlegungs- und Beweislast.

Der Geschäftsführer kann sich nicht darauf berufen, dass er an Weisungen der Gesellschafter gebunden war und als Fremdgeschäftsführer ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis zum Gesellschafter bestand. Die Weisungsgebundenheit endet dort, wo der Geschäftsführer durch Ausführung der Weisung eine ihn treffende gesetzliche Pflicht verletzt und sich selbst gegenüber der Gesellschaft ersatzpflichtig macht. Dementsprechend schneidet § 43 Abs. 3 GmbHG, auf den § 64 GmbHG verweist, dem Geschäftsführer den Einwand ab, er habe einen Beschluss der Gesellschafter befolgt.

PRAXISHINWEIS:

Zweifelt der Geschäftsführer, ob eine Zahlung an die Gesellschafter gegen den erweiterten § 64 GmbHG verstößt, muss er sein Amt niederlegen, anstatt die von den Gesellschaftern gewünschte Zahlung vorzunehmen.

1.2    Haftung des Geschäftsführers im Zusammenhang mit § 30 GmbHG

Nach § 30 Abs. 1 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Zukünftig werden auch Zahlungen erfasst, die zwar das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Gesellschaftsvermögen nicht antasten, die aber die Zahlungsunfähigkeit herbeiführen müssen und tatsächlich auch herbeiführen.

Der Geschäftsführer verstößt gegen seine Pflicht zum rechtmäßigen Organhandeln, wenn er eine Zahlung an den Gesellschafter genehmigt, obwohl die Voraussetzungen des § 30 GmbHG nicht vorliegen und haftet dafür nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz. Zudem hat er bei Dauerschuldverhältnissen eine von § 30 GmbHG unabhängige Beobachtungspflicht. Der Geschäftsführer haftet daher nach § 43 GmbHG, auch wenn er bei einer nachträglichen Verschlechterung der Bonität des Gesellschafters die mögliche Kündigung eines Darlehensvertrages versäumt oder das Darlehen sogar stillschweigend verlängert. Die Frage der Werthaltigkeit hat somit auch Auswirkungen auf die Haftung des Geschäftsführers.

1.3 Haftung für Schäden infolge von verdeckten Sacheinlagen

Der Geschäftsführer haftet nach § 43 GmbHG für einen Schaden, welcher der Gesellschaft infolge einer verdeckten Sacheinlage entstanden ist. Die Rechtsprechung nimmt eine verdeckte Sacheinlage an, wenn zwar formell eine Einlage vereinbart und geleistet wird, die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung aber aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll. Häufig werden verdeckte Sacheinlagen erst in der Insolvenz entdeckt, so dass eine Heilung nicht mehr möglich ist.

PRAXISHINWEIS:

Die Fallkonstellationen, in denen eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, sind oft nicht eindeutig. Der gesellschaftsrechtliche Kenntnisstand der Beteiligten im Bereich kleiner und mittelständischer Unternehmen reicht häufig nicht aus, so dass die Betroffenen von der Aufdeckung unerkannter verdeckter Sacheinlagen überrascht und von ihren Folgen hart getroffen werden.

2 Erweiterung der Ausschlusstatbestände des § 6 Abs. 2 GmbHG (Inhabilität)

Zukünftig gehört zu den Ausschlussgründen neben den bereits bisher genannten Straftaten (§§ 283 bis 283 d StGB) eine strafrechtliche Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung. Wer als Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder in öffentlichen Mitteilungen vorsätzlich falsche Angaben macht (§ 82 GmbHG), ist ebenfalls nicht für eine Geschäftsführertätigkeit geeignet. Entsprechendes gilt für eine Verurteilung nach dem aktienrechtlichen Paralleltatbestand des § 399 AktG. Einer Verurteilung wegen unrichtiger Darstellung nach § 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG oder § 17 PublG führt ebenfalls zur Disqualifikation.

Zukünftig begründet auch eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten gem. § 265 b StGB (Kreditbetrug), § 266 StGB (Untreue) oder § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) zur Annahme der generellen Ungeeignetheit als Geschäftsführer.

PRAXISHINWEIS:

• Der Tatbestand des § 266a StGB wird von einem Geschäftsführer, der verspätet die Insolvenz der GmbH anmeldet, regelmäßig verwirklicht. Er spielt in der Praxis aufgrund der einfachen Nachweisbarkeit durch die Aufstellungen der Krankenkassen, welche Beiträge nicht oder nicht rechtzeitig abgeführt wurden, eine wichtige Rolle.

• Nur vorsätzlich begangene Straftaten begründen die Disqualifikation.

Die Verurteilung nach § 266 StGB wegen Untreue erfolgt nach der Rechtsprechung des BGH regelmäßig bei typischen Bankrottstraftaten eines Geschäftsführers, wenn dieser im eigenem Interesse gehandelt hat. Schließlich weist auch § 265b StGB einen konkreten unternehmerischen Bezug auf, in dem er grundsätzlich an einen Betrieb oder Unternehmen anknüpft.

Neu ist auch, dass das Bestellungshindernis ausdrücklich auf Fälle der Verurteilung wegen vergleichbarer ausländischer Straftaten erstreckt wird, um auch in diesen Fällen den einheitlichen Schutzstandard zu gewährleisten, dass ungeeignete Personen nicht Geschäftsführer werden können.

3 Auslandsgesellschaften mit Tätigkeitsschwerpunkt im Inland

Nach bisheriger Rechtslage konnten die Bestellungsverbote für Vertreter von GmbH’s nach § 6 Abs. 2 GmbHG in den Fällen von Auslandsgesellschaften mit Tätigkeitsschwerpunkt im Inland unterlaufen werden. Personen, die wegen § 6 Abs. 2 GmbHG nicht Geschäftsführer einer deutschen GmbH sein konnten, gründeten eine Auslandsgesellschaft, deren geschäftliche Aktivitäten ausschließlich über eine Zweigniederlassung in Deutschland erfolgten.

Um zu verhindern, dass die inländischen Bestellungshindernisse umgangen werden, gelten zukünftig für die gesetzlichen Vertreter einer inländischen Zweigniederlassung und die gesetzlichen Vertreter einer ausländischen Kapitalgesellschaft dieselben Eignungsvoraussetzungen wie für einen Geschäftsführer einer inländischen GmbH. Jemand, der in Deutschland als Geschäftsführer einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot unterliegt, kann dieses Verbot nicht mehr über eine Auslandsgesellschaft mit Zweigniederlassungen im Inland unterlaufen. Diese Personen können zwar, wenn das ausländische Recht es zulässt, gesetzliche Vertreter der ausländischen Gesellschaft sein. Sie können dann in Deutschland weder eine Zweigniederlassung gründen, noch als Organe einer Auslandsgesellschaft eine Zweigniederlassung eintragen lassen.

PRAXISHINWEIS:

Das Erfordernis, dass ein Bestellungshindernis nach deutschem Recht nicht vorliegen darf, erstreckt sich auch auf die Organe, die die Eintragung der deutschen Zweigniederlassung einer Auslandsgesellschaft beantragen.

4 Antragspflicht nach § 15a InsO

Von Bedeutung für den GmbH-Geschäftsführer ist auch der neue § 15a InsO. Danach muss der GmbH-Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag stellen. Die Antragspflicht bezweckt die rechtzeitige Einleitung des Insolvenzverfahrens und damit einerseits den Schutz der Altgläubiger vor weiterer Verringerung der Haftungsmasse und andererseits den Schutz der Neugläubiger vor Vertragsabschluss mit notleidenden Gesellschaften.

PRAXISHINWEIS:

Bei Führungslosigkeit der Gesellschaft besteht die Verpflichtung der Gesellschafter, bei Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung im Wege einer Ersatzzuständigkeit einen Insolvenzantrag zu stellen.

Sobald für die Gesellschaft wieder ein Geschäftsführer wirksam bestellt worden ist, geht die Antragspflicht auf diesen über.

Wird der Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig gestellt, macht sich der GmbH-Geschäftsführer strafbar.

5 Missbrauchsbekämpfung durch Eintragung der inländischen Geschäftsanschrift

Nach § 8 Abs. 4 GmbHG ist bei der Handelsregisteranmeldung eine inländische Geschäftsanschrift anzugeben. Dies ist in der Regel die Anschrift des Geschäftslokals, der Sitz der Hauptverwaltung oder des maßgeblichen Betriebes. Besitzt die Gesellschaft solche Einrichtungen nicht oder nicht mehr, wird eine andere Anschrift als „Geschäftsanschrift“ angegeben werden müssen, z.B. die (inländische) Wohnanschrift eines Geschäftsführers. Der Gesellschaft ist freigestellt, den Ort der inländischen Anschrift zu wählen. Sie hat die gesetzliche Pflicht, eine solche Anschrift zur Eintragung anzumelden. Unter dieser Anschrift, die für Dritte im Handelsregister jederzeit – auch online – einsehbar ist, kann an den oder die Vertreter der Gesellschaft wirksam zugestellt werden.

PRAXISHINWEIS:

Als Geschäftsanschrift kommt auch die (inländische) Wohnanschrift eines oder des alleinigen Gesellschafters in Betracht, sofern er sich dazu bereit erklärt hat, oder die inländische Anschrift eines als Zustellungsbevollmächtigten eingesetzten Vertreters, z.B. eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts.

Die Pflicht, Änderungen der inländischen Geschäftsanschrift anzumelden, ergibt sich künftig aus § 31 HGB. Dies erschwert es, sich den Gläubigern durch Unterlassen von Änderungsmitteilungen bei Verlegung der Geschäftsräume, durch Schließung des Geschäftslokals, durch Umzug des Geschäftsführers ins Ausland, durch Zulassen der Führungslosigkeit o.ä. zu entziehen.

6 Gesellschafterliste

Nach § 16 GmbHG gilt künftig im Verhältnis zur GmbH nur der in die beim Handelsregister geführte Gesellschafterliste Eingetragene als Gesellschafter. Eine Gesellschafterliste ist im Handelsregister aufgenommen, wenn sie in den für das entsprechende Registerblatt bestimmten Registerordner bzw. im sogenannten Sonderband der Papierregister geführt wird. Es obliegt aufgrund der allgemeinen Sorgfaltspflicht den Geschäftsführern, bei entdeckten Fehlern der Liste für eine Berichtigung gegenüber dem Handelsregister zu sorgen. Erlangt das Registergericht glaubhafte Kenntnis davon, dass die Geschäftsführer ihrer Verpflichtung zur Aktualisierung der Gesellschafterliste nicht nachkommen, kann es sie nach § 132 Abs. 1 FGG dazu anhalten, eine neue Liste einzureichen. Die Geschäftsführer haften bei schuldhaft falscher Ausfertigung der Liste denjenigen auf Schadensersatz, deren Beteiligung sich geändert hat – im Fall einer Anteilsübertragung sowohl dem Erwerber als auch dem Veräußerer.

PRAXISHINWEISE:

•  Die Kenntnis davon, dass die Gesellschafterliste nicht mehr aktuell ist, kann dem Registergericht auch dadurch vermittelt werden, dass der Veräußerer oder der Erwerber dem Registergericht die Abtretung mitteilt. Veräußerer und Erwerber sind demnach nicht schutzlos, wenn sie Zweifel daran haben, ob der Geschäftsführer eine neue Liste zum Register gereicht hat. Darüber hinaus ist der Notar zur Einreichung einer aktualisierten Gesellschafterliste verpflichtet, sofern er an der Veränderung mitgewirkt hat (§ 40 Abs. 2 GmbHG).

•  Nach Einführung der elektronischen Handelsregister kann jedermann einfach die Gesellschafterlisten online abrufen.

Die Aufwertung der im Handelsregister einzureichenden Gesellschafterliste führt zu einer größeren Transparenz der Gesellschafterstruktur. Es liegt im eigenen Interesse des Erwerbers, für die Eintragung in die Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer zu sorgen. Dies mag dazu führen, dass der Gesellschafterbestand aktuell, lückenlos und noch besser nachvollziehbar dokumentiert wird.

• Der Beklagte hat die ihm durch Gesetz, nämlich nach § 37 Abs. 2 GmbHG eingeräumte unbeschränkte Vertretungsmacht und damit auch eingeräumte Befugnis über das Gesellschaftsvermögen als fremdes Vermögen zu verfügen, pflichtwidrig zum Nachteil der Klägerin ausgenutzt, indem er Verfügungen vom klägerischen Konto vornahm und fremde Verbindlichkeiten tilgte, wodurch der Klägerin auch ein Nachteil im Sinne eines Vermögensschadens entstanden ist. Er ist als Geschäftsführer zur Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gem. § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet. Bei Einsatz von Gesellschaftsmitteln zugunsten gesellschaftsfremder Zwecke ist der dem Geschäftsführer zustehende Ermessensspielraum offensichtlich überschritten worden (Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl., 2005, § 43 Rn. 120). Mit den Überweisungen vom 23.06.2006 in Höhe von 7 000,00 €, 10 000,00 €, 10 300,50 € und 13 935,79 € hat der Beklagte keine Verbindlichkeiten der Klägerin beglichen, sondern Verbindlichkeiten Dritter, teilweise der Gutsmilch F.… GmbH. Die Begleichung fremder Schulden mit Betriebsvermögen entspricht nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes. Damit hat der Beklagte die ihm eingeräumte Befugnis, über das Gesellschaftsvermögen der Klägerin zu verfügen, missbraucht. Durch die von dem Beklagten getätigten Überweisungen ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden, weil sich das Betriebsvermögen entsprechend vermindert hat, ohne dass dem ein wirtschaftlicher Gegenwert gegenübersteht. Dies gilt auch für den vom Beklagten am 19.07.2006 vereinnahmten Betrag von 1 000,00 €, welchen er nicht an die Klägerin auskehrte. Der Klägerin ist auch ein Schaden entstanden, soweit der Beklagte 20 000,00 € in bar von ihrem Konto entnommen hat und 35 000,00 € an die Gutsmilch F.… GmbH überwiesen hat, weil auch insofern das Betriebsvermögen verringert worden ist, ohne dass ein Gegenwert vorhanden ist. Der Beklagte hat nicht plausibel darlegen können, dass die Begleichung fremder Schulden mit dem Betriebsvermögen der Klägerin übliche Praxis gewesen und dass der Klägerin deshalb kein Schaden entstanden ist.

Daneben tritt natürlich unproblematisch die "normale" Organhaftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG.

Reichten von 1909 - 2004 zwei Generalklauseln (§ 1 UWG: Unterlassung von sittenwidrigen Geschäftspraktiken; § 3 UWG: Verbot von irreführender Werbung) wurde bereits 2004 ein langer Beispielskatalog geschaffen, um die schwer vorhersehbaren Tatbestände zu konkretisieren. Die Richtlinie enthält ebenfalls einen Katalog, der nun in das deutsche Recht umzusetzen ist.

War das neue UWG überraschend klar formuliert und strukturiert, verdanken wir der Europäisierung nun Ausführungen wie folgende:
"(2) Geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern sind jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist auf den
durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern ist abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese
Gruppe betrifft."

Dem Gesetz wird ein (neben § 4 stehender) umfangreicher Anhang angefügt, der Handlungen bezeichnet, die stets (unabhängig von Markteinfluss etc.) verboten sind. Diese sind ausschließlich verbraucherschützend und beruhen wörtlich auf der Richtlinie.

Konkretisiert werden die Vorgaben bezüglich irreführender Werbung sowie Irreführung durch Unterlassen.

Auch die "Wettbewerbshandlung" bzw. der Wettbewerb werden durch den neuen Begriff der "geschäftlichen Handlung" ersetzt, um dem Richtlinienwortlaut näher zu kommen. Dadurch bleibt kaum eine Regelung unverändert. Die "unzumutbare Belästigung" (§ 7) wird nun zu einem eigenen Tatbestand neben § 3, um eine doppelte Erheblichkeitsprüfung zu vermeiden.

Unverändert bleibt ein (absichtlicher) faux pas: Nach § 1 S. 1 UWG werden "Verbraucherinnen und Verbraucher" geschützt - aber nur (männliche?) "Mitbewerber" und (männliche?) "sonstige Marktteilnehmer".

Für diejenigen, die dies nicht miterleben konnten, gibt es eine Aufzeichnung unter http://www.jura.uni-duesseldorf.de/seibert/MoMiG.htm.

• Das Mindeststammkapital bleibt bei 25 000 € (statt 10.000 € wie geplant) Dafür bleibt die 1 € GmbH (="Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)").
• Die geplante Mustersatzung mit notarieller Beglaubigung entfällt. Dennoch soll eine Erleichterung gegenüber der Beurkundung des Vertrages geschaffen werden - nun soll (nur) für die Unternehmergesellschaft ein “notariell beurkundetes Gründungsprotokoll” an die Stelle des beurkundeten Vertrages treten. Das entspricht einem Vorschlag des Bundesrates, der die Inspiration hierzu wiederum von einigen Notaren bezogen hat.
• Schließlich soll es eine “Anrechnungslösung” bei verdeckter Sacheinlage geben.Damit soll der insbesondere von Insolvenzverwaltern angegriffene neue § 19 Abs. 5 GmbHG-E "entschärft" werden

Anfang diesen Jahres fand dann eine Anhörung im Rechtsausschuss statt - danach folgte Funkstille. Ist das Vorhaben gescheitert? Ist es inzwischen beschlossen? Nein - zu beiden Fragen. Trotz starken Drucks aus der Wirtschaft will eine so grundlegende Reform wohldurchdacht sein. Der aktuelle Plan sieht dann aber doch vor, dass die Reform (sogar) noch vor der Sommerpause den Bundestag passiert - und damit "plangemäß" (nach dem mehrfach aktualisierten Ablaufplan) im Herbst diesen Jahres in Kraft treten wird. Was das Ergebnis der Beratungen im Rechtsausschuss ist - und wie das Schicksal von verdeckter Sacheinlage, Eigenkapitalersatz und Unternehmergesellschaft ist - werden wir also in den nächsten Wochen erfahren.

Kritik am MoMiG kommt zuletzt wieder aus der Wissenschaft. Karsten Schmidt, einer der prominentesten Gesellschaftsrechtler, erklärt in einem Beitrag in der GmbHR 2008, 449, dass durch das neue Gesetz der Gläubigerschutz zwar verbessert wird - aber nur zu Lasten der Geschäftsführer, unter besonderem Schutz der Gesellschafter. Während der BGH bislang nur versucht, die Gesellschafter über das Deliktsrecht in die Verantwortung zu nehmen, hofft Karsten Schmidt auf eine umfassendere, "gerechte" Risikoverteilung.

Anders wird die Lage aber (jedenfalls noch) im Hinblick auf die Wegzugsfreiheit gesehen. Während nämlich der Deutsche wie gesagt mit einer englischen Limited (nur) in Deutschland tätig sein darf, kann ein Engländer nicht (nur) in Großbritannien mit einer GmbH auftreten. Denn das deutsche Recht setzt dieser Vorgehensweise zwei Hindernisse in den Weg:

1. Auf Ebene des Internationalen Privatrechts ist seit langem anerkannt, dass auf eine deutsche Gesellschaft das Recht des Staates Anwendung findet, in dem diese tatsächlich tätig ist - das wäre hier aber England. Und während die Engländer zuerst auf das Recht des Registerstaates (=Deutschland) blicken, verweist das hiesige Recht sie sofort wieder zurück.

2. Auf gesellschaftsrechtlicher Ebene ordnet § 4a Abs. 2 GmbHG an, dass der Satzungssitz (=Registersitz) auch Verwaltungssitz sein soll - was hier ebenfalls England wäre.

Ob solche Beschränkungen (die das deutsche Recht faktisch zu einer Einbahnstraße machen) wirklich zulässig sind, ist ungeklärt. Dafür wird immer die Entscheidung "Daily Mail" angeführt, in der Großbritannien einer Gesellschaft aus steuerlichen Gründen der Wegzug verweigert wurde - und dies vom EuGH gebilligt wurde.

Der deutsche Gesetzgeber will Wettbewerbsgleichheit gegenüber Großbritannien demnächst über das MoMiG und das (bislang nur als Referentenentwurf vorliegende) beschlossen hat.Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen herstellen, indem der beide Schranken schlicht beseitigt.

Aber die Streitfrage wird wohl trotzdem demnächst geklärt:

Vor dem EuGH ist die Sache Cartesio Oktató és Szolgáltató Bt. (C-210/06) anhängig, in der nun auch die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro vorliegen. Zwar sind diese in keiner Weise verbindlich, werden aber faktisch trotzdem vom EuGH berücksichtigt. Die dazu ergangene Pressemitteilung hebt hervor:

"Auch wenn Gesellschaften nur gemäß nationalem Recht bestehen und in den Mitgliedstaaten völlig unterschiedliche Gründungsvorschriften gelten, können diese die Verhältnisse der nach ihrem nationalen Recht errichteten Gesellschaften nicht völlig frei ohne Berücksichtigung der Folgen für die Niederlassungsfreiheit regeln.

Insbesondere für kleine und mittlere Gesellschaften kann eine innergemeinschaftliche Verlegung des operativen Geschäftssitzes eine einfache und wirksame Möglichkeit sein, echte wirtschaftliche Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, ohne den Kosten und administrativen Belastungen ausgesetzt zu sein, die mit der Abwicklung der Gesellschaft in ihrem Herkunftsstaat und dem anschließenden kompletten Wiederaufbau im anderen Mitgliedstaat verbunden sind. Außerdem kann die Abwicklung einer Gesellschaft in einem Mitgliedstaat und ihre anschließende Neugründung nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats viel Zeit in Anspruch nehmen, in der die betreffende Gesellschaft möglicherweise an der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs gehindert ist.

Der Generalanwalt sieht es daher als eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit an, wenn einer Gesellschaft die Verlegung ihres operativen Geschäftssitzes von einem Mitgliedstaat in einen anderen verwehrt wird.

Eine solche Beschränkung könnte allerdings aus Gründen des allgemeinen öffentlichen Interesses, wie z. B. zum Schutz vor Missbrauch oder betrügerischem Verhalten oder zum Schutz der Interessen von z. B. Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern, Arbeitnehmern oder Finanzbehörden, gerechtfertigt sein."

• Kollusives Zusammenwirken zum Nachteil der Gesellschaft, d.h. das bewusste Zusammenwirken von Vertreter und Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen. Dann verstößt das Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten und ist gem. § 138 BGB nichtig (BGH, Urteil vom 14.06.2000).
• Rechtsmissbrauch des Vertreters, wenn dem Vertragspartner beim Abschluss des Geschäfts der Missbrauch der Vertretungsmacht bekannt war (BGH, Urteil vom 27.03.1985, VIII ZR 5/84; BGH, Urteil vom 03.10.1989, XI ZR 154/88 ). Insoweit ist das Rechtsgeschäft zwar wirksam, einer Inanspruchnahme der Gesellschaft steht aber die Einrede von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Dabei kann – im Unterschied zur Kollusion – Rechtsmissbrauch auch bei bloßem Kennenmüssen des Vertragspartners vorliegen, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass sich dem anderen Teil der "massive" Verdacht eines Treueverstoßes aufdrängen musste.

In einer Entscheidung vom 30. April 2008 (4 U 127/07) setzte sich das Brandenburgische OLG mit einer solchen Mißbrauchskonstellation (wenn auch bei einer AG) auseinander. Dabei stellte es fest:

Die Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens ergeben sich nicht daraus, dass zur Zeit des Vertragsschlusses die Abberufung des für den Beklagten Handelnden unmittelbar bevorstand und am kurz nach Vertragsschluss erfolgte schließlich erfolgte. Notwendig ist vielmehr, dass der andere Vertragsteil positive Kenntnis von der drohenden Abberufung und einer Schädigungsabsicht hatte.

Für die Praxis bedeutet dies: Der Mißbrauch der Vertretungsmacht und die Kollusion sind besondere Ausnahmefälle, deren Vorliegen im Detail zu beweisen ist. Gelingt dies nicht, haftet die Gesellschaft für die von ihrem (abberufenen) Geschäftsführer eingegangenen Verbindlichkeiten.

Wer eine GmbH gründen will, den notariellen Vertrag geschlossen hat aber vor dem Tag der Eintragung die Absicht, in das Handelsregister zu gelangen aufgibt oder aber aufgrund einer endültigen Weigerung des Registergerichts keinerlei Hoffnung auf eine Eintragung mehr hat, wird zu einer sog. "unechten Vor-GmbH". Auch diese ist (noch) partei- und prozessfähig, wenn auch nicht mehr als "Vor-GmbH", die als Gesellschaft sui generis eingestuft wird.

Die Finesse hier war aber, dass die GmbH zwei Gesellschafter haben sollte, die Gesellschaft im (noch laufenden) Rechtsstreit nur von ihrem ehemaligen Geschäftsführer vertreten wurde. Das OLG Hamm hatte die Klage daher mangels Parteifähigkeit als unzulässig abgewiesen. Der BGH differenzierte:

- Sollte die Geschäftstätigkeit ganz aufgegeben werden, war die Gesellschaft als Vor-GmbH grundsätzlich nach den für die fertige GmbH geltenden Regeln abzuwickeln. Vor Abschluss eines Aktivprozesses ist die Gesellschaft nicht vollständig abgewickelt und die Liquidation nicht beendet.

- Sollen die Geschäfte auch unabhängig von der GmbH-Gründung fortgeführt werden, ist diese entweder als OHG oder als BGB-Gesellschaft anzusehen. Diese ist nach aktueller Rechtsprechung ebenfalls parteifähig.

Zur Vertretung erklärt der BGH, dass diese im konkreten Fall irrelevant sei - da ein Anwalt involviert war. Im Übrigen sei bei der OHG ohnehin Einzelgeschäftsführungsbefugnis und Einzelvertretungsmacht (§ 125 Abs. 1 S. 1) angeordnet und bei einer unternehmerisch tätigen GbR dürfte praktisch kaum etwas anderes gelten. Aber selbst wenn ein Gericht daran Zweifel hat, muss es einen entsprechenden Hinweis gem. § 139 Abs. 3 ZPO geben und der Partei Gelegenheit zur Heilung geben.

In einem Beschluss des OLG Hamm (15 W 370/07 vom 17. Januar 2008) wurde nun aber klargestellt, dass dies nicht für Registerrichter gilt. Eine GmbH&Co KG wollte ein Grundstück erwerben. Im notariellen Beurkundungstermin war die Gesellschaft durch den alleinigen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH vertreten. Doch die Eintragung im Grundbuch scheiterte, weil der in Form der §§ 29, 34 GBO fehlende Vollmachtsnachweis des Geschäftsführers vom Grundbuchamt bemängelt wurde.

Formal scheint dies zunächst logisch: Erforderlich ist nämlich „ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung" der Vertretungsmacht (§ 22 GBO). Nur (!) wenn es sich um dasselbe Amtsgericht handelt, also das Grundbuchamt zugleich das Registergericht ist, „genügt statt des Zeugnisses die Bezugnahme auf das Register“ (§ 34 GBO). Ansonsten ist gem. § 21 Abs. 1 Nr. 1 BNotO Aufgabe des Notars, im Rahmen des von ihnen beurkundeten Geschäft die für den Nachweis der Vertretungsberechtigung erforderlichen Tatsachen mit Hilfe der Registerunterlagen zu erheben, hieraus die rechtlichen Schlussfolgerungen zu treffen und das Ergebnis in einer den Erfordernisses des Grundbuchverkehrs entsprechenden Weise niederzulegen und beim Grundbuchamt einzureichen.

In Zeiten elektronischer Register scheint dies jedoch mehr als fragwürdig. Mag der Sinn der Norm ursprünglich noch gewesen sein, eien umfangreiche Binnenkommunikation der Gerichte zu ersparen, ist die Vertretungsmacht eines Geschäftsführers heute im wahrsten Sinne des Wortes per Mausklick abrufbar. Hierfür den Notar zu bemühen scheint mehr als gezwungen. Eine Online-Abfrage hat den gleichen (wenn nicht gar einen höheren, da Originalquelle) Vertrauensgehalt wie ein notarielles Zeugnis über den Inhalt des Registers. Da helfen auch der Hinweis auf die formale Natur des Grundbuchrechts und die zu einer Registernummer u.U. umfangreich angebotenen Daten die für den Nachweis der Vertretungsberechtigung erforderlichen Tatsachen wenig weiter.

Allerdings ist die freie Abberufbarkeit durchaus verschiedenen Schranken unterworfen:

• Zunächst kann in der Satzung ausdrücklich ein wichtiger Grund verlangt werden.
• Außerdem kann ein wichtiger Grund im Anstellungsvertrag mit dem Geschäftsführer vereinbart werden.
• Schließlich kann ein "sachlicher Grund" verlangt sein, wenn ein Gesellschaftergeschäftsführer abberufen werden soll.

Soweit so gut - könnte man denken. Hat ein Fremdgeschäftsführer sich vertraglich (und vielleicht sogar im Gesellschaftsvertrag selber) zusichern lassen, dass er nicht abberufen werden kann, ist er also geschützt.

Leider stimmt das nicht ganz so. In einer Entscheidung von Anfang diesen Jahres (BGH, Urteil vom 11. 2. 2008 - II ZR 187/06) wurde noch einmal klargestellt, dass der Geschäftsführer zwar im Recht ist und Schadensersatz verlangen kann - nur Wiedereinsetzung in sein Amt ist leider gerichtlich nicht erstreitbar, wenn der Beschluss irgendwie verbindlich festgestellt wurde. Eine solche Feststellung liegt vor, wenn ein Versammlungsleiter (etwa der Hausanwalt) aufgrund der Satzung befugt ist, Beschlussergebnisse festzustellen, aber auch bei einem einstimmigen Protokoll. Liegt eine solche Feststellung vor, erfolgt die inhaltliche und formelle Beschlusskontrolle analog den Regelungen des Aktienrechts - d.h. über Anfechtungs- und Feststellungsklage. Und analog § 246 AktG sind dann nur Gesellschafter anfechtungsbefugt, nicht jedoch die Geschäftsführer.

Anders ist die Lage hingegen im Normalfall, wenn keine Feststellung des Beschlussergebnisses erfolgt. Dann kann der Geschäftsführer, wie jedermann mit "berechtigtem Interesse" gegen seine Abberufung vorgehen. Er muss es aber noch nicht einmal - denn der Beschluss würde erst durch ein gerichtliches Urteil verbindlich festgestellt, kann also vorher grundsätzlich einmal ignoriert werden. Ob dieses Ergebnis überzeugt kann man zu Recht bezweifeln...

Daneben finden sich wie immer mehrere aktuelle Entscheidungen aus dem Steuer- und Gesellschaftsrecht mit den Folgerungen für die Praxis. Schließlich werden in verständlichen Kurzbeiträgen die Strafbarkeitsrisiken des GmbH-Geschäftsführers und die geplanten Änderungen im Rechnungslegungsrecht durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) erörtert.

In einer Entscheidung vom 11. Februar 2008 (II ZR 171/06) nahm der Bundesgerichtshof zur Problematik der verdeckten Sacheinlage in einer Einpersonengesellschaft Stellung. Dort kann logischerweise keine "Absprache" getroffen werden, da ja nur eine Person beteiligt ist. Stattdessen reicht bei der Sonderkonstellation der Ein-Personen-Gründung ein entsprechendes „Vorhaben“ des alleinigen Gründungsgesellschafters aus. Gleichzeitig wurde auch eine Ausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs abgelehnt.

Weiterhin enthält die Entscheidung sehr lehrreiche Ausführungen zur Verjährung des Einlageanspruchs. Bis zum 1. Januar 2002 verjährte dieser 30 Jahre (!) nach seinem Entstehen. Hernach galt zunächst eine dreijährige Verjährung (zum Jahresende ab Kenntnis). Seit 15. Dezember 2004 gilt schließlich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 19 Abs. 6 GmbHG).

Im konkreten Fal bedeutete dies:

- Die Gesellschaft war 1989 gegründet worden - der Einlageanspruch wäre also 2019 verjährt.

- Am 1. Januar 2002 galt als Übergangsregelung eine Verkürzung der Frist, die am 1. Januar 2002 zum Jahresende begann und 3 Jahre später, also am 31.12.2004 geendet wäre.

- Nach Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB wird in die die seit 15. Dezember 2004 beginnende neue zehnjährige Verjährungsfrist der "davor abgelaufene Zeitraum" eingerechnet. Anknüpfungspunkt ist insoweit aber nicht das Jahr 1989, sondern das Jahr 2002 - in Abzug zu bringen sind also nur 3 Jahre (und nicht mehr als 10). Ein anderes Verständnis sieht der BGH als gegen Art. 14 GG verstoßende Rückwirkung, da den betroffenen Gläubigern die Möglichkeit genommen wäre, ihre Ansprüche durchzusetzen.

In einer Entscheidung vom 11. Februar 2008 (II ZR 171/06) nahm der Bundesgerichtshof zur Problematik der verdeckten Sacheinlage in einer Einpersonengesellschaft Stellung. Dort kann logischerweise keine "Absprache" getroffen werden, da ja nur eine Person beteiligt ist. Stattdessen reicht bei der Sonderkonstellation der Ein-Personen-Gründung ein entsprechendes „Vorhaben“ des alleinigen Gründungsgesellschafters aus. Gleichzeitig wurde auch eine Ausnahme für gewöhnliche Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs abgelehnt.

Weiterhin enthält die Entscheidung sehr lehrreiche Ausführungen zur Verjährung des Einlageanspruchs. Bis zum 1. Januar 2002 verjährte dieser 30 Jahre (!) nach seinem Entstehen. Hernach galt zunächst eine dreijährige Verjährung (zum Jahresende ab Kenntnis). Seit 15. Dezember 2004 gilt schließlich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren (§ 19 Abs. 6 GmbHG).

Im konkreten Fal bedeutete dies:

- Die Gesellschaft war 1989 gegründet worden - der Einlageanspruch wäre also 2019 verjährt.

- Am 1. Januar 2002 galt als Übergangsregelung eine Verkürzung der Frist, die am 1. Januar 2002 zum Jahresende begann und 3 Jahre später, also am 31.12.2004 geendet wäre.

- Nach Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB wird in die die seit 15. Dezember 2004 beginnende neue zehnjährige Verjährungsfrist der "davor abgelaufene Zeitraum" eingerechnet. Anknüpfungspunkt ist insoweit aber nicht das Jahr 1989, sondern das Jahr 2002 - in Abzug zu bringen sind also nur 3 Jahre (und nicht mehr als 10). Ein anderes Verständnis sieht der BGH als gegen Art. 14 GG verstoßende Rückwirkung, da den betroffenen Gläubigern die Möglichkeit genommen wäre, ihre Ansprüche durchzusetzen.

• Entscheidender Grund für die steuerrechtliche Nichtanerkennung der zivilrechtlich wirksamen Schenkung und Abtretung einer ebenfalls wirksamen Darlehensforderung ist, dass wirtschaftlich gesehen zunächst alles beim Alten bleibt und auf Seiten des Empfängers keine endgültige und materielle, sondern nur eine vorübergehende bzw. formale Vermögensmehrung eintritt. Indes erhalten die minderjährigen Kinder im Streitfall keineswegs einen Vermögenswert, den sie sofort dem Kläger (zumindest als Mitunternehmer) wieder zurückgegeben haben. Vielmehr besteht die Darlehensforderung gegenüber der sowohl zivil- als auch steuerrechtlich eigenständigen GmbH (§ 1 KStG). Nachdem auch steuerrechtlich anzuerkennenden Trennungsprinzip ist zwischen der Vermögenssphäre auch des beherrschenden Gesellschafters, hier des Klägers und derjenigen der GmbH zu trennen. Der Kläger als Schenker erhält den Vermögenswert keineswegs sogleich in Gestalt eines Darlehens zurück. Die nicht näher belegte Behauptung des FA, die für Rechtsverhältnisse zwischen Personengesellschaften und ihren beherrschenden Gesellschaftern vom BFH entwickelten Rechtsgrundsätze gälten auch im Verhältnis zwischen GmbH und ihren beherrschenden Gesellschaftern (§ 12 Nr. 2 EStG), würden indes durch § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG verdrängt, steht mit dem Trennungsprinzip nicht im Einklang.

In einer Besprechung in GmbHR 2008,328 kritisierte Prof. Dr.Wolf-Dieter Hoffmann diese Rechtsprechung als inkonsequent - in einer vergleichbaren Konstellation, bei der statt einer Kapital- eine Personengesellschaft eingeschaltet wurde, hatte der BFH noch mit Urteil vom 22.01.2002 (VIII R 46/00) eine verdeckte Gewinnausschüttung bejaht.

• "Durch [die] in der für Altfälle fortgeltenden Norm [des § 353a HGB] selbst verankerten Verklammerung mit der Verfahrensvorschrift des § 140a FGG nimmt auch letztere an der übergangsweise fortgeltenden Anwendbarkeit teil (im Ergebnis ebenso: Bassenge/Roth FGG/RPflG 11. Aufl. § 185 FGG Rn. 5). Das entspricht ausweislich der Gesetzesmaterialien auch dem Willen des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/960 S. 51 f.). Ein Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt und das Gebot der Bestimmtheit, wie der Beschwerdeführer meint, liegt darin nicht.

Aber das OLG kann dies noch steigern, indem es auf die europarechtliche Grundlage der Norm hinweist:

• Ein anderes Verständnis der gesetzlichen Regelung dahin, dass die Nichteinreichung der Jahresabschlüsse für vor dem 1.1.2006 begonnene Geschäftsjahre seit 1.1.2007 völlig sanktionslos gestellt wäre, würde im Übrigen auf einen gemeinschaftsrechtswidrigen Rechtszustand hinauslaufen. Ein derartiger Verstoß gegen das europäische Gemeinschaftsrecht wöge umso schwerer, als die Bundesrepublik Deutschland schon einmal vom Europäischen Gerichtshof wegen nicht hinreichender Sanktionierung von Verstößen gegen die Pflicht zur Einreichung der Jahresabschlüsse verurteilt wurde (EuGH vom 29.9.1998 – Rs. C-191/95).

Und die Ansicht der Landgerichte wird schlicht durch Hinweis auf den allgemeinen Grundsatz "Keine Gleichheit im Unrecht" abgetan:

• Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, durch die Verhängung des Ordnungsgeldes sei er gegenüber Konkurrenten benachteiligt, die im benachbarten Landgerichtsbezirk wegen der bisher abweichenden Rechtsprechung des dortigen Landgerichts keinen Sanktionen ausgesetzt seien, kann dies nicht dazu führen, dass der Senat entgegen seiner Überzeugung unrichtig entscheidet. Einen Anspruch auf Gleichstellung mit Konkurrenten, denen durch andere Gerichte wegen abweichender Beurteilung der Rechtslage eine ihnen günstigere Behandlung erfahren haben, gibt es nicht. Im Übrigen hat der Senat seit 1.1.2007 bereits in mehreren unveröffentlichten Beschlüssen, denen Fälle aus unterschiedlichen bayerischen Landgerichtsbezirken zugrunde lagen, so entschieden wie hier. Abweichende obergerichtliche Rechtsprechung, die eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof ermöglichen und gebieten könnte, ist dem Senat nicht bekannt.

Schwieriger ist die Lage hingegen bei der gesetzlich ungeregelten Anfechtungsklage - auf die auch die Regelungen des Aktiengesetzes allenfalls bedingt anwendbar sein sollen. Eindeutig ist, dass insoweit die Klagebefugnis erheblich eingeschränkt ist. Anfechtungsbefugt sind nämlich ausschließlich die aktuellen Gesellschafter - nicht jedoch Dritte. Anders als im Aktienrecht ist allerdings kein "Widerspruch zur Niederschrift" erforderlich - und auch der Geschäftsführer (als Quasi-Vorstand) hat kein Anfechtungsrecht.

In einem Fall des OLG Hamm (Urteil vom 17.10.2007, Az. 8 U 28/07) ging es um genau diese Problematik. Ein Nichtigkeitsgrund bestand nicht. Der Kläger berief sich aber darauf, dass er (unstreitig) Geschäftsführer und Kommanditist einer Gesellschaft war, deren Komplementär die GmbH war. Dies genügte jedoch nicht. Darüber hinaus war der Kläger aber auch Gesellschafter der GmbH - allerdings hatte er seinen Anteil inzwischen an einen Dritten übertragen. Die Wirksamkeit dieser Übertragung war allerdings umstritten.

Das OLG entschied zu Recht (in Abweichung vom Landgericht), dass gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter nur gilt, wer gem. § 16 Abs. 1 GmbHG zum Zeitpunkt der Geltendmachung der Anfechtbarkeit angemeldet war (in Zukunft soll nach dem MoMiG insoweit die beim Handelsregister eingereichte Gesellschafterliste maßgeblich sein). Und diese Anmeldung war im konkreten Fall erfolgt. Insoweit fehlte es dem Kläger an der Anfechtungsbefugnis.Im Hinblick auf den (naheliegenden) Einwand des Fehlens effektiven Rechtsschutzes erklärt das Gericht lapidar: "Ein Fremdgeschäftsführer muss Beschlüsse, die sich mit seiner Rechtsstellung befassen, grundsätzlich hinnehmen. "

Insbesondere in Konzernfällen kann aber die relevante Arbeitnehmerzahl schnell problematisch werden. Hierzu gibt es zwei interessante Entscheidungen neueren Datums:

In einem Beschluss vom 22.11.2007, Az. 1 HK O 6803/06 setzte sich das LG Nürnberg-Fürth mit Fragen der Beweislast auseinander.

Gem. § 1 Abs. 1 MitbestG haben die Arbeitnehmer ein Mitbestimmungsrecht nach Maßgabe des MitbestG, wenn ein Unternehmen in Form einer GmbH betrieben wird und in der Regel mehr als 2 000 Arbeitnehmer beschäftigt. Darüber hinaus ist eine GmbH aber auch dann „mitbestimmungspflichtig“, wenn sie herrschendes Unternehmen in einem Konzern ist und einschließlich der Arbeitnehmer in dem Konzernunternehmen die Zahl von 2 000 überstiegen wird (vgl. § 5 Abs. 1 MitbestG). Wegen der Verweisung in § 5 Abs. 1 MitbestG ist insofern der Konzernbegriff des AktG maßgeblich. Das Gericht betonte, dass eine Abhängigkeit der Konzernunternehmen nach §§ 16, 17 AktG vermutet wird, sobald eine Mehrheitsbeteiligung besteht. Insoweit greift dann die weitere Vermutung dahingehend ein, dass ein abhängiges Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet (§ 18 Abs. 1 S. 3 AktG), wobei beide Vermutungen widerlegbar sind. Das bedeutet aber, dass im Streitfall die GmbH diese Vermutungen zu widerlegen hat: Dazu ist zu beweisen, dass ein beherrschender Einfluss aus Rechtsgründen nicht ausgeübt werden kann, was die Vorlage entsprechender satzungsmäßiger oder vertraglicher Grundlagen erfordert. Alternativ können auch Umstände vorgetragen werden, welche die Annahme einer einheitlichen Leitung ausschließen - also die Konzernvermutung widerlegen. Beides gelang im konkreten Fall aber leider nicht.

In einem Beschluss vom 20.12.2007, Az. 31 O 142/06 befasste sich das LG Düsseldorf mit der Zurechnung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz. Gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG gelten die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens, wenn das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist oder zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht. Beide Voraussetzungen liegen bei der Antragsgegnerin nicht vor. Das LG Düsseldorf entschied, dass eine Ausdehnung des § 2 Abs. 2 1. Alternative DrittelbG auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung nicht in Betracht kommt, da die rechtstechnische Ausgestaltung der Eingliederung ausschließlich auf die Aktiengesellschaft zugeschnitten ist. Aber auch ein (hier geschlossener) Gewinnabführungsvertrag genügt nach dem klaren Wortlaut der Norm nicht. Eine faktische Konzernierung mag zwar vorgelegen haben - jedoch genügt für die Zurechnung zu einer GmbH nur ein Beherrschungsvertrag.

Das OLG Köln kommt in einer aktuellen Entscheidung (18 U 1/07 vom 10.01.2008) allerdings zu einem anderen Ergebnis: Denn auch den Kommanditisten trifft (entgegen dem Gesetzeswortlaut!) ein Wettbewerbsverbot, soweit er einen "bestimmenden Einfluss" hat. Und dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn er (wie im entschiedenen Fall) auch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist und so letztlich die Geschicke der Kommanditgesellschaft als organschaftlicher Vertreter des einzigen geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafters steuert.

Parallel wies das OLG auch darauf hin, dass der Anstellungsvertrag zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer drittschützende Wirkung hat. Dieser enthielt sogar ein explizites Wettbewerbsverbot:

"1. Der Geschäftsführer wird sich während der Dauer dieses Vertrages weder unmittelbar noch mittelbar an einem Unternehmen beteiligen, das mit der Gesellschaft in Konkurrenz steht, oder für solche Unternehmen tätig werden. Anteilsbesitz, der keinen Einfluss auf die Organe des betreffenden Unternehmens ermöglicht, gilt nicht als Beteiligung in diesem Sinne.

2. Der Geschäftsführer wird jede Tätigkeit unterlassen, die objektiv geeignet ist, fremden oder eigenen Wettbewerb zu fördern, unabhängig davon, ob dies auf eigene oder fremde Rechnung geschieht. …“

All dies half den Klägern aber nichts - denn Ansprüche wegen Wettbewerbsverstoßes verjähren in drei Monaten. Und die dreimonatige Verjährungsfrist des § 113 Abs. 3 HGB war vor Klageerhebung abgelaufen.

Auch der hilfsweise ausgeworfene Notanker, den Anspruch auf die sog. "Geschäftschancenlehre" zu stützen, blieb erfolglos. Das OLG lehnte dies ab, da sich das (ungeschriebene) Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft wahrzunehmen und dieser so zu entziehen, sich in großen Bereichen mit dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot überschneide und daher ebenfalls der dreiwöchigen Verjährungsfrist des § 113 Abs. 3 HGB zu unterwerfen sei (und nicht der 5-Jahresfrist nach § 43 Abs. 5 GmbHG).

Wenn - wie praktisch leider oft - eine solche Regelung fehlt, ist die Auslegung des Gesellschaftsvertrages zumeist der einzige Weg für den abberufenen Geschäftsführer, seine Stellung wiederzuerlangen. So geschah es auch in einem Fall vor dem OLG Brandenburg (7 U 59/07 vom 30.01.2008): A, B und C waren Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH. Es gab Streit und A wurde abberufen. Dieser berief sich nun einerseits auf einen Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, andererseits auf eine Verletzung seiner Mitgliedschaftsrechte. Das OLG hat (zutreffend) in Abweichung vom Landgericht beide Argumente abgelehnt.

Für eine Qualifikation als Mitgliedschaftsrecht werden besondere Anhaltspunkte benötigt. Es genügt nicht, dass alle Gesellschafter auch Geschäftsführer sind und auch nicht, dass im konkreten Fall sogar ein wichtiger Grund (überflüssigerweise) behauptet wurde. Solange im Gesellschaftsvertrag nichts ersichtlich ist, kann dem Geschäftsführer nicht geholfen werden.

Eine Verletzung der Treuepflicht wird vom OLG mit der zutreffenden Erwägung abgelehnt, dass für eine derartige Konstruktion der Pflicht in einer Gesellschaft mit mehr als zwei Personen kaum ein Anhalt besteht.

Ursache hierfür ist einerseits der auf 15 Prozent gesenkte Körperschaftssteuersatz und der Umstand, dass die Gewerbesteuer (rechtsformunabhängig) künftig nicht mehr als Betriebsausgabe gewertet werden darf. Hierdurch lohnt sich die Thesaurierung, d.h. das Einbehalten von Gewinnen, in Kapitalgesellschaften in Zukunft noch deutlich mehr.

Darüber hinaus gibt der Aufsatz einige Hinweise zum Umgang mit der Abgeltungssteuer. Hier legt er nahe, Mietverträge etc. abzuschließen, um der Steuerpflicht zu entgehen.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

A ist zu 25% Begünstigter einer Stiftung, der wiederum zu 100% eine Holding-SARL gehört, der zu 100% eine Holding-GmbH gehört. Diese Holding-GmbH erwarb nun eine im Rahmen einer Kapitalerhöhung neu geschaffene Einlage von 22.5 Millionen Euro an einer GmbH, an der zuvor B und C mit jeweils 7,5 Millionen € beteiligt waren. Darüber hinaus zahlte die Holding-GmbH ein Aufgeld ("Agio") von 7.5 Millionen Euro.

Das Finanzamt merkte nun aber, dass der Wert der Anteile weit über den gezahlten 30 Millionen Euro lag (nämlich bei rund 45.6 Millionen Euro). Nach der Rechtsprechung des BFH kam insoweit eine Schenkung in Betracht. Daraufhin wurde vereinbart, dass für den Fall, dass durch die Kapitalerhöhung eine Schenkungsteuerpflicht eingetreten sei, davon auszugehen sei, dass als Schenker B und C (die früheren Gesellschafter) und als Beschenkte die Begünstigten der H Stiftung, d.h. insb. A, in Betracht kämen. Daraufhin verlangte die Finanzverwaltung von A Zahlung der Schenkungssteuer.

Das Finanzgericht Münster erteilte dieser Ansicht eine Absage: Durch die Schenkung bereichert sei nur die Holding-GmbH - nicht jedoch die an dieser beteiligten Gesellschafter.

Trotz der intensive Werbung, etwa durch www.go-limited.de/">GoAhead und gelungener Fachliteratur http://shop.bundesanzeiger-verlag.de/1524674_Unternehmen_und_Wirtschaft_Vorteile_der_englischen_Limited.html">(Silberberger/Schwendemann, Vorteile der englischen Limited - Praxisvergleich zum GmbH-Recht) sind aber noch immer viele Fragen offen.

Wie die Inhaber von GmbH-Geschäftsanteilen wissen, ist deren Übertragung zur Zeit nicht unproblematisch: Sowohl der Kaufvertrag, als auch die Übertragung bedürfen nach § 15 GmbHG der notariellen Beurkundung - d.h. insb. der kompletten Verlesung des Vertrages. Daran soll auch das MoMiG nichts ändern (ermöglicht werden soll allein die Gründung durch notarielle Beglaubigung, d.h. Prüfung der Identität der Gründer). Bei der Limited können Anteile hingegen durch schriftlichen Vertrag übertragen werden - die Übertragung wird sodann mit Eintragung wirksam.

Interessanterweise hat der Bundesgerichtshof bereits am 4. November 2004  entschieden, dass auf schuldrechtliche Geschäfte in Bezug auf Anteile ausländischer Gesellschaften (dort: Polnische "GmbH") grundsätzlich deutsche Formvorschriften Anwendung finden. Die Erfüllung, d.h. die Übertragung, richtet sich hingegen prinzipiell nach englischem Recht - aber auch dieses setzt naturgemäß eine wirksame Verpflichtung voraus.

In einem aktuellen Aufsatz (GmbHR 2008, 133) fragt daher Dr.Johannes Fetsch nach der "Beurkundungsbedürftigkeit von Kaufverträgen über eine englische Private Limited Company". Seine Lösung ist einfach: Durch eine Rechtswahl (Art. 27 EGBGB) können die Parteien das englische Recht vereinbaren und so den strengen deutschen Formvorgaben entgehen. Eine Heilung gestaltet sich hingegen regelmäßig schwieriger - dort sollte sicherheitshalber auch die Übertragung noch einmal neu vorgenommen werden.

• "Die neue EU-Insolvenzordnung eröffnet allerdings interessante Perspektiven, die bei richtiger Anwendung viel Unheil ersparen. Aber auch hier gilt: Je mehr Zeit für eine Verlagerung ins Ausland zur Verfügung steht, desto größer ist der Spielraum, der sich zum Vorteil des bisherigen Geschäftsführers auswirkt."

Der BGH sieht dies in einem http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=cc0ab5a8fd20eb0adb4d97432fc3ce56&client=%5B%2712%27%2C+%2712%27%5D&client=%5B%2712%27%2C+%2712%27%5D&nr=42336&pos=0&anz=1">Nichtannahmebeschluss (Beschluss vom 13.12.2007, IX ZB 238/06) sehr viel einfacher.

In knappen Sätzen führt die Entscheidung aus, dass in einem Fall, in dem der satzungsgemäße Sitz "ebenso in Deutschland [liegt] wie der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im Zeitpunkt der Manipulation, [...] einem künstlich hergestellten abweichenden Verwaltungssitz keine ausschlaggebende Bedeutung" zukommen kann. Das "manipulative Verhalten" der Geschäftsführung sei für die Zuständigkeit schlicht unerheblich. "Ist das angegangene Gericht örtlich und international zuständig, über den Eröffnungsantrag zu entscheiden, hat es ab dem Zeitpunkt der Antragstellung die Vorschriften der Insolvenzordnung über das Eröffnungsverfahren anzuwenden, mithin auch §§ 21, 22 InsO."

Eine (schnelle) Flucht ins Ausland ist damit praktisch wohl wenig sinnvoll und schützt nicht vor der Anwendung deutschen Insolvenzrechts.

• Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft;
• Registergericht und Registernummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist;
• alle Geschäftsführer
• sofern die Gesellschaft einen Aufsichtsrat gebildet und dieser einen Vorsitzenden hat, der Vorsitzende des Aufsichtsrats

Diese Regelung basiert auf der EG-Publizitätsrichtlinie von 1969 (!) und und existiert nun schon fast 40 Jahre weitgehend unbeachtet. In die Diskussion gelangte sie aber aufgrund der Tatsache, dass seit dem 1. Januar 2007 die Ergänzung "gleichviel welcher Form" in jede der genannten Regelungen eingefügt wurde.

Damit sollten (so auch die Regierungsbegründung) insbesondere moderne Kommunikationsformen wie Emails erfasst werden. Sehr schnell begann eine Debatte, inwiefern nun Abmahnung nach dem UWG drohen würden. Etwa bei SMS-Werbung/Benachrichtigungen scheinen die vollständigen Informationen schon praktisch kaum darstellbar. Die Praxis hatte jedenfalls nach alter Rechtslage einen Unterlassungspflichten begründenden Wettbewerbsverstoß abgelehnt. Interessant ist auch, dass nach der weit überwiegenden Literaturansicht die Pflichtangaben auch zuvor bereits auf Emails zu machen war.

Diskutiert wurde vor allem aber auch, welche E-Mauks denn nun notizen.duslaw.eu/2007/02/11/sind-alle-e-mails-aus-einem-unternehmen-auch-%e2%80%9egeschaftsbriefe%e2%80%9c/">"Geschäftsbriefe" im Sinne der Norm sind. Nun schlagen Dieter Leuering und Jörgen Rubel in einem aktuellen Beitrag (NJW-Spezial 2008, 47 ff.) vor, statt der vollinhaltlichen Übernahme der Pflichtangaben doch einen schlichten Link auf eine entsprechende Internetseite zu verwenden. Sie verweisen dazu auf den unklaren Wortlaut der deutschen Regelungen und der zugrundeliegenden (die Version von 1969 ersetzenden) EG-Richtlinie 2003/58, welche die Form der "Anbringung" nicht vorgeben.

Nach Ansicht der Autoren genügt jede technische Möglichkeit, welche die Informationsbedürfnisse des Geschäftspartners hinreichend erfüllt. Für die Gestaltung des Links ziehen die Autoren die Rechtsprechung zur Einbeziehung eines Impressums nach dem TMG bzw. von Allgemeinen Geschäftsbedingungen heran. Dazu sind insbesondere eine deutliche Verlinkung und eine klare Überschrift erforderlich (sowie die Möglichkeit, die Seite auszudrucken).

Derartige Vereinfachungen sind in der Praxis unentbehrlich und sicherlich zu befürworten.

In einem Urteil vom 25. Juli 2007 (11 U 8/06) sah sich nun das Hanseatische OLG Hamburg mit einem etwas verwirrenden Fall konfrontiert: A war in eine bereits bestehende (zuvor Einpersonen-)GmbH eingetreten, und ließ sich gleichzeitig zum Geschäftsführer bestellen. Bald darauf beschlossen die Gesellschafter das Kapital zu erhöhen, wobei A rund 225.000 € einzahlen sollte. A zahlte jedoch nicht ein sondern rechnete (unzulässigerweise, vgl. § 19 Abs. 2 S. 2 GmbHG) mit einer Forderung gegen die Gesellschaft auf, gegenüber dem Gericht wurde hingegen von beiden Gesellschafter-Geschäftsführern versichert, dass die Einlage in bar endgültig zur freien Verfügung der Gesellschaft geleistet wurde. Einige Zeit später bekam A Gewissensbisse. Er gab dem Prokuristen P der Gesellschaft einen Scheck in Höhe von 25.000 € sowie einen Barbetrag von 200.000 € - wobei der Scheck keine Angaben zum Verwendungszweck enthielt. P verbuchte dies als "Gesellschafterdarlehen", bestätigte A aber schriftlich, er habe die Einlageleistung erbracht. Darüber hinaus hatte A mit seinem Schwiegervater, von dem er seinerseits die 225.000 € als Darlehen erhalten hatte, eine atypische stille Gesellschaft vereinbart. Als die GmbH insolvent wird, verlangt nun der Insolvenzverwalter von A die (erneute) Zahlung von 225.000 €.

Das OLG hat die Klage abgewiesen und eine wirksame Leistung bejaht. Es konnte sich hierzu auf die Rechtsprechung des BGH stützen: Soweit exakt der Betrag der offenen Einlageschuld geleistet wird und keine anderweitige, etwa dem Betrag entsprechende Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft besteht, erfolgt die Leistung selbst dann auf die Einlage, wenn keine ausdrückliche Zweckbestimmung vorliegt (BGH NJW 2006, 509; NJW 2001, 3781; BGH NJW 1991, 1294 (1295)). Insoweit wurde eine sehr weitgehende Heilungswirkung angenommen.

Das MoMiG wird diese Finanzierungsquellen grundlegend umstrukturieren - für verdeckte Sacheinlagen soll es nur noch eine Differenzhaftung geben (d.h. Auffüllung auf den geschuldeten Wert), Hin- und Herzahlen sowie Ausschüttungen sind unproblematisch, soweit sie durch einen vollwertigen Gegenanspruch kompensiert werden (d.h. die Mitgesellschafter und uU der Geschäftsführer haften nicht aus Gesetz, sondern nur der Empfänger der Zahlung aus Vertrag). Das Eigenkapitalersatzrecht wird abgeschafft, es verbleibt eine (vollständige) Verhaftung (durch Anordnung eines Nachrangs in der Befriedigung) derjenigen Gesellschafterdarlehen, die noch vorhanden sind oder die im letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlt wurden.

Namhafte Vertreter aus der Wissenschaft (etwa Prof. Dr. Marcus Lutter, Bonn, Prof. Dr. Ulrich Haas, Mainz, Prof. Dr. Heribert Hirte, Hamburg oder Prof. Dr. Barbara Grunewald, Köln) und aus der Praxis (etwa Prof. Dr. Wulf Goette vom für Gesellschaftsrecht zuständigen BGH-Senat oder Dr. Tilman Götte, der Präsident der Bundesnotarkammer).

Trotz vielfacher Kritik an einzelnen Details ist die Stimmung für die Reform der GmbH weitgehend positiv. Insoweit steht einem Beschluss des Reformgesetzes im Bundestags-Plenum im ersten Quartal wohl nur wenig entgegen.

Obwohl vereinzelt in der Tat eine solche Einheitsbehandlung vorgenommen wird (etwa bei der Insolvenzantragspflicht (§ 177a iVm § 130a HGB); bei Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 177a iVm § 125a HGB) sowie bei der Behandlung von Gesellschafterdarlehen, die in der Krise gewährt oder stehen gelassen wurden (§ 172a HGB)), handelt es sich um zwei rechtlich und wirtschaftlich selbständige Gesellschaften. Rein praktisch mag man natürlich daran zweifeln, weil die GmbH als Komplementär persönlich und unbeschränkt für die Schulden der Kommanditgesellschaft haftet (§ 125 HGB), so dass letztlich das Vermögen der GmbH zugunsten der KG wirkt. Der BGH untersagt sogar Zahlungen aus dem Vermögen der GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten in entsprechender Anwendung der Kapitalerhaltungsregeln, wenn dadurch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintritt (vgl. BGHZ 60, 324, 328 f.; 69, 274, 279; 110, 342, 358; 123, 289, 296; ZIP 1998, 1437 f.).

In einem Urteil vom http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=62a5c8a01e7802ba14add57e8886ee98&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&nr=42396&pos=0&anz=1">10. Dezember 2007 (II ZR 180/06) hat der BGH nunmehr entschieden, dass die allgemeinen Kapitalaufbringungsregeln des GmbH-Rechts (§ 19 GmbH) auch bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG gelten. Konkret betonte der BGH, dass die Einlageforderung der (Komplementär-)GmbH nicht erfüllt ist, wenn die an sie gezahlten Einlagemittel umgehend als "Darlehen" an die von dem oder den Inferenten beherrschte KG weiterfließen. Das OLG Jena hatte das als Vorinstanz noch anders gesehen. Es hatte argumentiert, dass es ja gerade die Aufgabe der GmbH sei, der KG als eigentlicher Betriebsgesellschaft Finanzmittel (als Darlehen) zu gewähren. Der Gefahr, dass die Stammeinlagen der GmbH über die KG an die Gesellschafter beider Gesellschaften zurückflössen, werde durch die umfassende Kapitalbindung der GmbH & Co. KG in ausreichendem Maße begegnet.

Der BGH hat hingegen einen Fall des Hin- und Herzahlens bejaht, weil die Mittel nicht zur "endgültigen freien Verfügung" der Geschäftsführer geleistet wurden, sondern wie ein Bumerang an die KG und damit an die Kommanditisten (=GmbH Gesellschafter) zurückfließen sollten. Irrelevant ist dabei insbesondere auch, dass auch Dritte an der KG als Kommanditisten beteiligt sind, solange die begünstigten GmbH-Gesellschafter die KG beherrschen.

Gegen die "Einheitsbetrachtung" führt der BGH vor allem an, dass auch die GmbH selbst Verbindlichkeiten treffen können (etwa Steuerschulden, Kosten für das Unternehmensregister/Handelsregister, Notargebühren), für die die KG nicht haftet - und die so Zahlungsunfähigkeit der GmbH auslösen würden. Daneben wird in der Entscheidung ausgeführt, dass eine (persönlich haftende) Komplementärs-GmbH letztlich völlig sinnentleert würde, wenn sie bereits von Anfang an ihr komplettes Vermögen an die KG abführt. Schließlich wäre die Haftung der GmbH nach dem Gesetz im Innenverhältnis nur nachrangig - soweit die Komplementär-GmbH Gläubiger der KG befriedigt, erwächst ihr nämlich stets ein Rückgriffsanspruch gegen die KG (§§ 161 Abs. 2, 110 HGB).

Die Fälle des Hin- und Herzahlens werden durch das MoMiG grundlegend reformiert. Danach wird (entsprechend der Regelung im Cash Pool) ein Hin- und Herzahlen erlaubt, wenn im Zeitpunkt der Auszahlung der Gegenleistungsanspruch vollwertig war. Wenn auch nur teilweise (!) eine Rückzahlung fragwürdig ist, ist die gesamte Einlageleistung auch nach neuem Recht unwirksam (Alles-oder-Nichts-Prinzip).

• Michael Kort zieht in der AG 2007, S. 801 ff. eine durchaus positive "Zwischenbilanz" zum von ihm beobachteten "Paradigmenwechsel im deutschen Registerrecht". Der Verfasser betont, dass eine GmbH nun auch praktisch innerhalb weniger Stunden gegründet werden könne. Darüber hinaus geht der Verfasser davon aus, dass in Abweichung zur älteren Rechtsprechung nunmehr auch eine kommerzielle Nutzung der eingetragenen Daten durch den Einsichtsnehmenden möglich sei, die Einsicht also nicht nur "zu Informationszwecken" (§ 9a HGB a.F.) erfolgen müsse. Für die Zukunft wird auf ein europaweit einheitliches elektronisches Register gehofft.
• Deutlich kritischer fällt die Bewertung durch Jochen N. Schlotter und Tobias T. Reiser in BB 2008, S. 118 ff. aus. Die für den Notar einzusetzenden Softwarepakete "SigNotar","XNotar" und "EGVP" hätten sich in der Praxis als instabil, kompliziert und funktional eingeschränkt dargestellt. (Das deckt sich mit dem Selbstversuch von http://notizen.duslaw.eu/2007/03/14/%e2%80%9edokumente-sind-elektronisch-einzureichen%e2%80%9c-%e2%80%93-21-schritte-zum-erfolg/">Ulrich Noack). Jedenfalls für die Notare sei durch das EHUG ein erheblich gestiegener Zeitaufwand zu vermelden.

Beide Verhältnisse bestehen grundsätzlich unabhängig, abstrakt voneinander - so sind die Kündigung des Anstellungsvertrages und die Abberufung grundsätzlich streng zu unterscheidende Akte. Wie ist die Lage nun im Hinblick auf die Haftung für Pflichtverletzungen?

In einem Beschluss vom 26.11.2007 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=cf26fe601aa1f1814ec5f621b907fb25&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&nr=42219&pos=0&anz=1">II ZR 161/06) hat der BGH nun einige wichtige Grundsätze geklärt:

1. Haftungsgrundlage für Schadensersatzansprüche der GmbH ist immer § 43 GmbHG (also die gesellschaftsrechtliche Haftungsgrundlage), nicht hingegen § 280 BGB (die allgemeien schuldrechtliche Norm). Dies wurde vom OLG Frankfurt in der Vorinstanz noch anders gesehen

2. Die GmbH muss nur darlegen und beweisen, dass ein Verhalten ihres Geschäftsführers ihr einen Schaden verursacht hat.

3. Der Geschäftsführer muss sodann entweder das vermutete Verschulden oder (und insofern anders als im allgemeinen Schuldrecht) die vermutete Pflichtverletzung widerlegen. Er muss also zeigen, dass er die "Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes" (§ 43 Abs. 1 GmbHG) angewandt hat.

4. Vor Geltendmachung von Ersatzansprüchen ist ein entsprechender Beschluss der Gesellschafterversammlung (oder eine entsprechende Satzungsbestimmung) erforderlich, § 46 Nr. 8.

5. Wenn die GmbH einen Aufsichtsrat hat, vertritt diese die Gesellschaft im Streit gegen den (auch ehemaligen) Geschäftsführer (§§ 52 Abs. 1 GmbHG, 112 AktG) - selbst bei einem Wechsel der Geschäftsführer sind die neuen Geschäftsführer insoweit grundsätzlich nicht vertretungsbefugt. Sofern der Aufsichtsrat nur durch die Satzung eingeführt wurde, kann aber durch Beschluss oder Satzungsbestimmung von dieser Kompetenzverteilung abgewichen werden.

Der Autor erklärt aber auch, dass trotz (oder nach seiner Darstellung gerade "wegen") der Registerdigitalisierung keine realistischen Daten vorliegen. Da die Registerdaten nun aber in einem zentralen Portal und im Unternehmensregister (über "Indexdaten") zusammengeführt sind, dürfte die Verfolgung der Entwicklung der Rechtsform in Zukunft sehr viel unproblematischer möglich sein.

Ob und wie sich die GmbH gegen die Limited schlägt - und welche Bedeutung die mit dem MoMiG geplante "Unternehmergesellschaft" (UG) erlangen wird, wird weiter zu verfolgen sein.

Entscheidend ist dazu natürlich die Feststellung, wann denn nun (frühestens) Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vorlag. Dies wird in der Praxis regelmäßig vom Insolvenzverwalter, der diese Haftung jedenfalls für Altgläubiger geltend machen muss, nachzuweisen sein. Der BGH hat nun in einem Beschluss (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=083cbe03376949099e5982d52a2e9dca&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&client=%5B%2713%27%2C+%2713%27%5D&nr=42115&pos=0&anz=1">II ZR 262/06 vom 05.11.2007) festgestellt, dass der Insolvenzverwalter nicht zwingend eine eigene Überschuldungsbilanz aufstellen muss, sondern schlicht auf Grundlage der (letzten) Handelsbilanz die relevanten Modifikationen darlegen kann. Konkret geht es etwa darum, dass stille Reserven (die in der Bilanz nicht auftauchen) zu aktivieren sind. Im entschiedenen Fall stand genau dies in Streit. Darüber hinaus sind Verbindlichkeiten, für die wirksame Rangrücktrittserklärungen vorliegen, faktisch wie Eigenkapital zu behandeln (nach dem MoMiG insbesondere alle Gesellschafterdarlehen).

Damit ist ein erster Schritt zur Erreichung der Wettbewerbsfähigkeit mit ausländischen Gesellschaften (namentlich der Limited) getan - während die Limited nämlich problemlos von deutschen Unternehmern für ihre Geschäfte genutzt werden kann (vgl. näher dazu shop.bundesanzeiger-verlag.de//1770-Zm9sZGVyaWQ9MzEwNiZwcmltYXJ5PTQwMDY1MA-~fachverlag~shop~detail.html">"Vorteile der englischen Limited" von Silberberger/Schwendemann), können Engländer nicht in vergleichbarer Weise deutsche Gesellschaften wählen, weil der deutsche Gesetzgeber seine Gesellschaften bislang auf Tätigkeiten in Deutschland beschränkt wissen will (zum Problem zuletzt etwa Grohmann/Gruschinske, Die identitätswahrende grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung in Europa - Schein oder Realität?, GmbHR 2008, 27-31).

Mit der nun als http://www.bmj.bund.de/enid/0859582e7ed678eefc972e32ea7f5c53,0/Internationales_Privatrecht/Internationales_Gesellschaftsrecht_1fh.html">Referentenentwurf vorliegenden EGBGB-Reform wird der zweite notwendige Schritt getan: Durch Anpassung des Internationalen Privatrechts wird fixiert, das Deutschland ab sofort umfassend das Recht des Gründungs-/Registerstaates anwenden wird - und nicht mehr das Recht des Staates, in dem "der Schwerpunkt" der rechtlichen Tätigkeit entfaltet wird. Damit soll Abschied von der lange etablierten Sitztheorie genommen werden.

Aber damit nicht genug:  Eine Gesellschaft wird auch unter Wahrung ihrer Identität dem Recht eines anderen Staates unterstellt werden können, wenn die betroffenen Rechtsordnungen dies zulassen (grenzüberschreitender Rechtsformwechsel)

Beispiel: Eine deutsche GmbH kann unter bestimmten Voraussetzungen ihren Sitz nach Frankreich verlegen, indem sie sich als „Société à responsabilité limitée“ (S.A.R.L.) in das französische Register eintragen und im deutschen Handelsregister löschen lässt.

Schließlich werden so auch Gesellschaften, die aus Staaten außerhalb der europäischen Union stammen (etwa aus der Volksrepublik China) in Deutschland anerkannt - d.h. ein Unternehmensgründer wird zukünftig eine noch breitere Auswahl an Rechtsformen haben, und der deutsche Markt wird mit einer wahren Vielfalt von Abkürzungen konfrontiert werden.

Vereinzelt wird zwar der http://www.fernuni-hagen.de/REWI/BRU/blog/?p=61">konkrete Wortlaut kritisiert, der Grundgedanke der Reform ist aber sicher berechtigt.

Dies unterscheidet sich wesentlich von der Lage in der Aktiengesellschaft, in der das Auskunftrecht nach § 131 AktG nicht nur auf die Hauptversammlung örtlich und zeitlich beschränkt ist, sondern sachlich auch auf Fragen, "soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich" sind. Darüber hinaus kennt das AktG einen ganzen Katalog von Tatbeständen, in denen die Auskunft verweigert werden darf (§ 131 Abs. 3 AktG), während das GmbHG nur den Fall kennt, dass "zu besorgen ist, daß der Gesellschafter sie zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird".

Das OLG München hatte nun einen Fall (http://www.advoselect.de/diemPartner/Deutsch/Info_Lounge/Newsletter/rechtliche_news_advoselect.php?oid=911">31 Wx 48/07 vom 11.12.2007) zu entscheiden, in dem sich ein Minderheitsanteil von fast 1/3 sich entschlossen hatte, nunmehr Geschäfte als Lizenznehmer eines Konkurrenzunternehmens der Gesellschaft (statt als Lizenznehmer der GmbH) durchzuführen. Daraufhin beschlossen die anderen Gesellschafter, ihn aus wichtigem Grund zu kündigen und zogen seine Geschäftsanteile ein. Dennoch verlangte der Ausgeschlossene nun die Überlassung von aussagefähigen betriebswirtschaftlichen Auswertungen und Übersichten für 2005 und 2006. Der Geschäftsführer und die (ehemaligen) Mitgesellschafter lehnten dies ab, da die Informationen an die Konkurrenz gelangen könnten (§ 51a Abs. 2 S. 1 GmbHG) und der Kläger ja ohnehin ausgeschlossen sei. Schließlich könne er den Jahresabschluss ja auch beim Handelsregister (für 2007 beim Unternehmensregister) einsehen.

Das OLG ließ sich von diesen Einwänden nicht überzeugen: Denn der Ausgeschlossene hat Anspruch auf eine Abfindung, die er auch (anhand der geforderten Unterlagen) bemessen muss. Ein "nicht unerheblicher Nachteil" sei nicht ersichtlich - notfalls könnten Informationen (wie hier geschehen) auch an einen gerichtlich bestellten Sachverständigen als Intermediär gegeben werden (so auch i.ü. im gewerblichen Rechtsschutz). Auch Informationen, die auf anderem Wege erlangt werden können, dürfen direkt bei der Gesellschaft angefragt werden - ob dies auch beim zukünftigen kostenlosen, sofortigen Onlinezugriff per Unternehmensregister gelten sollte, mag dahingestellt bleiben.

Im neuen Jahr finden Sie auf dieser Internetseite aktuelle Berichte über Entwicklungen aus Rechtsprechung und Gesetzgebung, sowie Literaturhinweise und sonstige interessante Tatsachen zur populärsten deutschen Gesellschaftsform.

I. 2007: Elektronische Register

Das Jahr 2007 brachte mit dem „Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG)“ eine Vielzahl von Änderungen im Hinblick auf die Veröffentlichungspflichten aller Gesellschaftsformen. Das EHUG führte zu einer erheblichen Modernisierung des Umgangs mit veröffentlichungspflichtigen Unternehmensdaten. Informationskosten wurden gesenkt, Bürokratie abgebaut. Dies bedeutete aber nicht nur eine Erleichterung des Abrufs (elektronische Register statt Papierdokumente; Einführung des zentralen Unternehmensregisters) sondern auch eine Neustrukturierung der Publizitätspflichten, die die Geschäftsführer, aber auch ihre Berater zusätzlich belastete.

Eine detaillierte Darstellung hierzu findet sich in Noack (Hrsg.) – Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister – EHUG. Für den Praktiker von besonderem Nutzen ist auch das Buch „Veröffentlichungspflichten von Unternehmen“ von Heidelbach / Renz – welches Schritt-für-Schritt anhand von Mustern durch die zu publizierenden Dokumente und ihre Adressaten führt. Das Buch erfasst nicht nur die GmbH, sondern auch die Offene Handelsgesellschaft (OHG) sowie die Kommanditgesellschaft (einschließlich GmbH & Co KG) und sogar (börsennotierte und nicht börsennotierte) Aktiengesellschaften.

Trotz dieser hilfreichen Literatur haben sich im Laufe des Jahres gewisse Schwierigkeiten gezeigt, die hier nur kurz angesprochen werden sollen:

1. Abmahnung für Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen?

Viele bereits seit längerem bestehende Pflichten sind nach dem EHUG erneut in die Diskussion geraten. Dies betrifft namentlich die Pflicht, auf jeder Geschäftskorrespondenz einer GmbH bestimmte Angaben zu machen (§ 35a GmbHG: Rechtsform und Sitz, Registergericht und Registernummer, alle Geschäftsführer und Aufsichtsratsvorsitzender soweit vorhanden mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen). Während dies bei Papierdokumenten dank vorbereitetem Briefpapier (bzw. Dokumentenvorlagen in der Textverarbeitung) kein Problem darstellte, sieht die Lage bei elektronischen Dokumenten, namentlich Emails, in der Praxis leider anders aus. Durch das EHUG wurde klargestellt, dass die Pflichtangaben auf Dokumenten „gleichviel welcher Form“ zu machen sind – so dass die Schutzbehauptung, die Regelung gelte nur für Briefe nicht mehr galt.

Obwohl dies bereits früher in der Literatur anerkannt war, fürchteten nun viele Unternehmer eine erneute Welle von Abmahnungen. Faktisch ist jedoch außer Einzelfällen kaum etwas geschehen - und tatsächlich gehen die Kommentarliteratur und die Rechtsprechung weit überwiegend davon aus, dass insoweit kein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht vorliegt, der zu einer Abmahnung berechtigen würde.

2. Gefälschte Gebührenbescheide

Kriminell war der Versuch, gutgläubige GmbH-Geschäftsführer durch scheinbar offizielle Gebührenbescheide eines „Unternehmensregisters“ zu erheblichen Zahlungen bringen zu wollen. Unter Ausnutzung der weit verbreiteten Unkenntnis über das EHUG versandte ein (nicht existierendes) “Deutschen Unternehmensregister” aus Frankfurt/M. Rechnungen in erheblicher Höhe. Die Rückseite bestand (wörtlich!) aus Teilen der Regierungsbegründung zum EHUG. Durch eine Warnung und ein Strafverfahren dürfte diesem Vorgehen aber hoffentlich Einhalt geboten sein.

3. Jahresabschlusspublizität

Von vielen leider übersehen wurde die Pflicht zur Einreichung von Jahresabschlüssen. Während früher hierfür das Registergericht richtige Stelle war, ist dies nunmehr der Bundesanzeigerverlag mit Sitz in Köln (als Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers). Veröffentlichungspflichtige Unternehmen, d.h. grundsätzlich alle GmbHs (§ 325 HGB), mussten ihre Abschlüsse spätestens zum 31. Dezember 2007 für das Geschäftsjahr 2006 elektronisch einreichen. Darauf hatte auch des Bundesjustizministerium in einer Pressemitteilung hingewiesen.

Wenn die Unterlagen nicht rechtzeitig oder unvollständig beim elektronischen Bundesanzeiger eingegangen sind, leitet das 2007 neu geschaffene Bundesamt für Justiz mit Sitz in Bonn von Amts wegen ein Ordnungsgeldverfahren ein. Für Verstöße drohen Ordnungsgelder von 2.500 bis 25.000 Euro. (§ 335 HGB).

Es ist abzusehen, dass die Sanktionierung sehr viel breiter und effektiver erfolgt als nach früherer Rechtslage. Dennoch sind bislang gerade einmal knapp über 100.000 Jahresabschlüsse im Unternehmensregister verfügbar...

II. 2008: Reformbündel

Auch das Jahr 2008 wird für die Geschäftsführer und Gesellschafter, aber auch die Berater (Anwälte, Steuerberater) viele Änderungen mit sich bringen:

• Mit dem „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Mißbräuchen (MoMiG)“ steht eine große Reform unmittelbar bevor. Obschon diese nicht den Umfang des „Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts“ von 2001 erreicht, werden doch wichtige Grundpfeiler des GmbH-Rechts verändert. Das Bundesjustizministerium kündigt an, die GmbH dadurch "fit für den Wettbewerb mit der englischen Ltd." zu machen, gleichzeitig aber auch"die GmbH missbrauchsfest" zu gestalten. Der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages hat am 24. Oktober 2007 beschlossen, am 23. Januar 2008 eine öffentliche Sachverständigenanhörung zur GmbH-Reform durchzuführen. Wegen des späten Anhörungstermins ist ein Inkrafttreten im ersten Quartal 2008 kaum noch zu erreichen, wahrscheinlicher ist das Inkrafttreten zu Beginn des zweiten Quartals 2008.

• Daneben steht die in der allgemeinen Berichterstattung eher im Vordergrund stehende Unternehmenssteuerreform. Diese soll die Attraktivität des Wirtschaftsstandortes Deutschland durch Senkung der tariflichen Ertragsteuerbelastung für Unternehmen steigern, Belastungsneutralität und Finanzierungsneutralität der Unternehmensbesteuerung schaffen sowie die Planungssicherheit für Unternehmen und öffentliche Haushalte verbessern. Die Steuerbelastung der Kapitalgesellschaften (d.h. insbesondere der GmbH) sinkt von 38,6 % auf 29,8 %. Dieser Wert gilt für einen Referenz-Hebesatz von 400 Prozentpunkten bei der Gewerbesteuer. Die tatsächliche Steuerbelastung kann je nach Kommune abweichen.

• Der Entwurf für ein Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) wurde im Herbst 2007 vorgestellt. Dabei geht es darum, das HGB-Bilanzrecht auf Dauer beibehalten und zugleich für den Wettbewerb mit den internationalen Rechnungslegungsstandards zu stärken. Das Gesetzgebungsverfahren wird allerdings noch eine Weile in Anspruch nehmen.

• In Vorbereitung sind schließlich noch einige Verschärfungen im Insolvenzrecht.

Insgesamt wird also das kommende Jahr eine Vielzahl grundlegender Änderungen bringen - die Entwicklung bleibt spannend...

Wie sieht es aber aus, soweit es um zusätzliche Leistungen geht, die zwar vereinbart - aber nicht erbracht wurden? Solche Pflichten können sowohl im notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 2 GmbHG) als auch formfrei vereinbart werden. Anders als im Aktienrecht (§ 54 Abs. 1 AktG) ist ein Agio aber nicht Teil der gläubigerschützenden Einlagenaufbringungspflicht.

In einem Urteil vom 15. Oktober 2007 (http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=fa8bac60589307086421a5d0d8762e2a&nr=42000&pos=0&anz=1>II ZR 219/06) hat der BGH nun aber zwei wichtige Regeln für derartige "Aufgelder" (Agios) festgelegt:

1. Soweit diese als Satzungsbestandteil vereinbart werden, ist nach der Eintragung weder eine Anfechtung (und zwar noch nicht einmal wegen arglistiger Täuschung!) möglich, noch entfällt die Pflicht durch Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses nach Insolvenzeintrag. Dies wird allerdings (wohl) nicht auf rein schuldrechtlich vereinbarte Pflichten übertragbar sein, da insoweit der nach außen tretende Rechtsschein fehlt.

2. Zur Geltendmachung ist bis zur Insolvenz die Gesellschafterversammlung analog § 46 Nr. 2 GmbHG berufen, hernach ist hierfür der Insolvenzverwalter befugt (und zwar ohne weitere Mitwirkung der Gesellschafter!)

Der Beitrag von Dr.Rolf Schwedhelm, Dr.Klaus Olbing und Dr.Burkhard Binnewies in GmbHR 2007, 1233 ff. erläutert die Auswirkungen der anstehenden steuerrechtlichen Reformen.

Konkret geht es um die "Unternehmenssteuerreform" (Unternehmensteuerreformgesetz 2008), die für alle im Wirtschaftsjahr 2008 und im kalendermäßig abweichenden Wirtschaftsjahr 2007/2008 erzielten Gewinne Anwendung finde. Daneben werden das Jahressteuergesetz 2008, das MoMiG sowie die Reform der Erbschaftsteuer angesprochen.

Durch die Unternehmenssteuerreform wird die Körperschaftsteuer auf 15 % gesenkt. Allerdings wird die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe abzugsfähig sein. Der Beitrag erklärt, wie diese Umstellung steuerlich sinnvoll genutzt werden kann.

Der BGH entschied, dass der Einlageschuldner einer GmbH unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts leistet, wenn der eingezahlte Betrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an diesen oder an eine von ihm beherrschte Gesellschaft zurückfließt. Während das Oberlandesgericht noch davon ausging, dass GmbH und KG "wirtschaftlich" eine Einheit darstellen (die GmbH nahm außer ihrer Komplementärstellung keine eigene Geschäftstätigkeit wahr), lehnte der BGH dieses Argument ab. Auch in der GmbH & Co KG ginge es um zwei grundsätzlich selbständige Unternehmen, für welche die Einlageverpflichtungen jeweils gesondert zu erfüllen und die Vermögensmassen zu trennen sind.

Das Oberlandesgericht hatte sich für die "Einheitsbetrachtung" darauf gestützt, dass auch die Kommanditisten einer GmbH & Co. analog §§ 30, 31 GmbHG unter Umständen nicht auf das Vermögen der KG zugreifen können. Der BGH erläuterte jedoch, dass diese "Einheitsbetrachtung" nur für die Kapitalerhaltung, nicht jedoch für die Kapitalaufbringung gelte. Erst dann, wenn die Einlage endgültig zur freien Verfügung der GmbH erbracht wurde, kann die Vermögenssperre (auch) zugunsten der KG eingreifen.

Diese Regeln werden jedoch voraussichtlich durch das MoMiG in der ersten Jahreshälfte 2008 (sogar mit Rückwirkung auf noch nicht endgültig entschiedene Fälle) erheblich zugunsten der Gründer erleichtert. Eine Rückzahlung soll damit grundsätzlich unproblematisch sein.

Allgemeine Informationen zum BGBl.:
Noch vor der Gründung der Bundesrepublik Deutschland wurde im Bundesgesetzblatt Nr. 1 vom 23. Mai 1949 das Grundgesetz verkündet. Seit diesem Zeitpunkt erscheint das Bundesgesetzblatt in unregelmäßiger Folge immer dann, wenn der Bundesgesetzgeber neue oder geänderte Gesetze, Verordnungen bzw. andere Akte gemäß verschiedener Vorschriften bekannt zu machen hat. Ohne öffentliche, für jedermann zugängliche Bekanntmachung sind Gesetze oder Verordnungen nicht rechtswirksam. Das Bundesgesetzblatt spielt daher eine entscheidende Rolle im demokratischen Zusammenspiel. In der Papierausgabe der Bundesgesetzblätter finden Sie die Originaldaten, so wie sie verkündet und rechtens sind.

Die Printausgabe des BGBl. können Sie bei Frau Dorothea Fenske (Tel: 0221 - 97 668 325; E-Mail: bgbl[at]bundesanzeiger.de) bestellen. Gerne können Sie uns auch auf den Bezug von Mengenabnahmen und Sonderdrucken ansprechen.

Weiterführende Hinweise:
Am 27.10.08 erscheint das Werk "Stabilisierung der Finanzmärkte". Lesen Sie http://shop.bundesanzeiger-verlag.de/1770-Zm9sZGVyaWQ9MTMzNDk5MiZwcmltYXJ5PTE1MjUwODYmc2hvd2FsbERldGFpbD15ZXM-~fachverlag~shop~detail.html>hier mehr.

1. Nun hat das OLG München mit Beschluss vom 14.09.2007 - 31 AR 211/07 festgestellt, dass dies die ausschließliche Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen begründet. Dies heißt, dass die "normalen" Zivilkammern nicht zur Entscheidung berufen sind. Auf einen entsprechenden Antrag einer der Parteien kommt es nicht an.
2. Darüber hinaus erklärt die Entscheidung, dass dies entsprechend auch für GmbHs gilt. Wird Klage vor einer Zivilkammer erhoben ist der Rechtsstreit von Amts wegen zu verweisen.

In der Folge dieser Entscheidung liegt es nahe, dass auch die Regelung des § 246 Abs. 3 S. 3 AktG entsprechend anzuwenden sein dürfte - mit der Folge, dass auch die örtliche Zuständigkeit (!) sich auf von den Ländern im Verordnungswege bestimmte Gerichte konzentriert.

Wie Dr. Leuering in den http://notizen.duslaw.eu/2007/11/30/kfh-ist-ausschlieslich-funktionell-zustandig-fur-anfechtungsklagen-bei-gmbh/>Unternehmensrechtlichen Notizen berichtet, haben die Vorsitzenden Richter der Kammern für Handelssachen des betroffenen Landgerichts München I nunmehr eine Änderung der Bayerischen Gerichtlichen Zuständigkeitsverordnung Justiz initiiert, um nicht in GmbH-rechtlichen Anfechtungsklagen zu ertrinken und diese bei den bisher zuständigen Landgerichten zu belassen.

Der Autor erklärt aber auch, dass trotz (oder nach seiner Darstellung gerade "wegen") der Registerdigitalisierung keine realistischen Daten vorliegen. Da die Registerdaten nun aber in einem zentralen Portal und im Unternehmensregister (über "Indexdaten") zusammengeführt sind, dürfte die Verfolgung der Entwicklung der Rechtsform in Zukunft sehr viel unproblematischer möglich sein.

Ob und wie sich die GmbH gegen die Limited schlägt - und welche Bedeutung die mit dem MoMiG geplante "Unternehmergesellschaft" (UG) erlangen wird, wird weiter zu verfolgen sein.

1. Stellt nicht der Geschäftsführer (oder nach dem MoMiG im Falle der Führungslosigkeit ein beliebiger Gesellschafter) den Insolvenzantrag, sondern ein Gläubiger und genügt das Vermögen nicht zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens ("masselose Insolvenz"), so ist nach § 26 Abs. 4 InsO-E von den pflichtwidrig handelnden Personen ein entsprechender Vorschuss zu begleichen. Hierdurch kann das Verfahren eröffnet werden und der Insolvenzverwalter durch Anfechtung etc. die Masse wieder "anreichern". Wenn dies mißlingt, ist der Geschäftsführer bzw. Gesellschafter das einzige Opfer.

2. Darüber hinaus wird demjenigen, der pflichtwidrig und schuldhaft die Antragsstellung versäumt nach § 290 Abs. 1 Nr. 7 InsO-E auch die Restschuldbefreiung verwehrt - es droht also eine lange (30 Jahre) Haftung.

In einem http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=dd2509803096ac323aba17b09eece777&nr=41872>Beschluss vom 10. Oktober 2007 (XII ZB 26/05) hat der BGH nun derartige Ansprüche bejaht.

Ausgangspunkt ist die Erkenntnis, dass eine nicht oder nicht mehr existente Partei in einem gegen sie angestrengten Prozess insoweit als parteifähig zu behandeln ist, als sie ihre Nichtexistenz geltend macht (vgl. BGHZ 24, 91, 94; 74, 212, 215; BGH NJW-RR 2004, 1505, 1506; NJW 1993, 2943, 2944). Sodann geht der BGH davon aus, dass die im Prozess fingierte begrenzte Parteifähigkeit der nicht existenten Partei auch für das sich anschließende Kostenfestsetzungsverfahren gilt. Dadurch ist die nicht existente Partei berechtigt, einen Antrag auf Kostenfestsetzung für die Aufwendungen zu stellen, die dem Dritten, der für sie tätig wurde, entstanden sind (BGH NJW-RR 2004, 1505, 1506).

Der BGH führt weiter aus, dass die Fiktion sich nicht nur auf das Recht der nicht existenten Beklagten erstreckt, Kostenfestsetzung zu beantragen, sondern auch die Zuordnung des Kostenerstattungsanspruchs betrifft: Der nicht mehr existenten Beklagten, der gestattet wird, sich im Rechtsstreit mit ihrer Nichtexistenz zu verteidigen, kann, wenn sie mit diesem Einwand durchdringt und deshalb eine Kostenentscheidung zu ihren Gunsten erreicht, die Kostenerstattung zu ihren Gunsten nicht mit der Begründung versagt werden, ihr seien keine Kosten entstanden, weil sie nicht existiere.

Nicht möglich ist jedoch im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens eine Erstattung zugunsten des für die nicht mehr existente Beklagte handelnden Dritten. Antrags- und ausgleichsberechtigt ist insoweit nämlich nur der im Titel genannte Kostengläubigerund nicht ein hinter diesem stehender Dritter. Für Ermittlungen zur Feststellung des Dritten, der für die nicht mehr existente Partei gehandelt hat, ist das Kostenfestsetzungsverfahren nach Sicht des BGH nicht geeignet.